¿Tiene derecho el cónyuge viudo a la vivienda ganancial que fue su domicilio?

En nuestra vida profesional, es bastante habitual que nos encontremos con alguna de las siguientes situaciones:

1. Matrimonio, casado bajo el régimen legal de gananciales, en el que uno de los cónyuges fallece. Es requisito previo, a la partición de la herencia, que se proceda a la liquidación de la sociedad de gananciales existente para, así poder determinar cuál es el haber hereditario.

1. El fallecimiento del cónyuge se produce una vez que ambos han iniciado un proceso de divorcio; están casados bajo el régimen económico de gananciales y, consecuentemente, como en el caso anterior, con carácter previo a la realización de las operaciones de testamentaría, se ha de proceder a la liquidación del referido régimen matrimonial, puesto que el mismo se ha extinguido por causa de fallecimiento.

Dicha liquidación puede efectuarse de forma extrajudicial, ante Notario, por acuerdo entre los herederos y el cónyuge viudo, y a falta de tal acuerdo, por el oportuno procedimiento de división judicial de patrimonios.

Supuesto de hecho: existencia de vivienda ganancial que constituía el domicilio familiar de los cónyuges.

En ambos casos, el supuesto al que nos vamos a referir pasa, ineludiblemente, por la existencia dentro del haber partible, de un inmueble ganancial que constituya o haya constituido la vivienda familiar de los cónyuges.

Recordemos que, en todo caso, es presupuesto necesario que se haya producido el fallecimiento de uno de los cónyuges.

Y es aquí es dónde surge la pregunta: ¿tiene derecho el cónyuge viudo a pedir que se le adjudique la vivienda ganancial que fue su domicilio familiar?

La respuesta es sí, por mor del contenido de los artículos 1.406.4º y 1.407 del Código Civil que, regulan el derecho de atribución preferente al cónyuge viudo de la vivienda ganancial que hubiera sido la residencia habitual del matrimonio.

UNA EXCEPCIÓN

En primer lugar, cabe destacar que la norma contenida en el art. 1406.4º., viene a completar la protección que el Código Civil dispensa a la vivienda familiar (arts. 90 y ss. y 1320 del Código Civil).

Se trata de una excepción al principio particional de la igualdad cualitativa entre los lotes resultantes de la liquidación del patrimonio, establecido en los arts. 1.404, 1.410 y 1.061 del Código Civil.

Este derecho tiene carácter personalísimo, sin que quepa extender su aplicación a los herederos del cónyuge, es decir que, fallecido, también, aunque posteriormente, el cónyuge que podría ostentar este derecho de adquisición preferente, sus herederos no podrán invocar el mismo.

Gran parte de la doctrina científica considera que, sólo en el caso que se haya producido la disolución del matrimonio por causa de muerte, surge este derecho de atribución preferente de la vivienda familiar. Otros autores propugnan que, fallecido el cónyuge (supuesto siempre necesario), es indiferente que la disolución del matrimonio se produzca por fallecimiento o, por ejemplo, por causa de divorcio, el cónyuge supérstite ostentará este derecho en la liquidación de la sociedad de gananciales. En este último sentido, se manifiesta, la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias (Sección 5ª) de 11 de junio de 1998 cuando estima, como presupuesto necesario, el fallecimiento del cónyuge antes de haber procedido a la liquidación de la sociedad de gananciales, cualquiera que sea la causa de disolución de la misma.

Son presupuestos para su aplicación:

1. A) El carácter ganancial de la vivienda.
2. B) El que ésta hubiera sido la residencia habitual u hogar familiar de los cónyuges.
3. C) El fallecimiento de un cónyuge con anterioridad a la liquidación del haber ganancial.

También conviene puntualizar, que el cónyuge podrá elegir entre, solicitar que se le atribuya la vivienda familiar en propiedad o bien, que se constituya sobre la misma un derecho de uso o habitación a su favor (art. 1407 C.C.).

La pregunta que, a continuación, nos puede surgir es: ¿Qué ocurre si el valor de la vivienda familiar es superior al haber que le corresponde al cónyuge que pretende adjudicársela?

La respuesta, nos la da el mencionado artículo 1.407 del Código Civil, si el valor de la vivienda o el derecho de uso y habitación, superara el haber del cónyuge adjudicatario, deberá éste abonar la diferencia en dinero a los herederos.

Para efectuar la valoración de ese derecho, podrían emplearse las reglas de valoración del derecho de usufructo y de los derechos de uso y habitación, previstas en el artículo 26 de la Ley sobre el Impuesto de Donaciones y Sucesiones y en los artículos 49 y 50 del Reglamento del mencionado impuesto.

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