Nos divorciamos, ¿quién se queda con el perro, tú o yo?

La cuestión que plantearemos hoy en el este artículo no es de carácter baladí, pues es frecuente en muchos hogares españoles la tenencia en el seno de la convivencia familiar de determinados animales domésticos, creándose entre la mascota y todos los miembros de la familia lazos afectivos, dedicándose a su cuidado y asumiendo sus necesidades de alimento, higiene y tratamiento veterinario.

No resulta extraño que en convenios reguladores de la separación, el divorcio y sus efectos, se contemplen disposiciones para regular la posesión de las mascotas porque es evidente el cariño y afecto que surge por estos animales entre quienes les han cuidado, estableciendo en ocasiones derechos de utilización alterna y otras medidas que favorecen el cuidado por ambos propietarios.

Pero como señala una de las únicas resoluciones dictadas sobre animales de compañía en materia de ejecución de familia, el auto de la AP de Barcelona de 5 de Abril del 2006:

«….la estadística judicial respecto a esta clase de ejecuciones pone de relieve que no suele ser frecuente la litigiosidad, puesto que el sentido común, y la medida de lo que resulta razonable, aconsejan a las personas que no deben establecer litigios respecto a tales hipotéticos derechos que, aun estando recogidos contractualmente, trascienden de lo jurídico o, con más precisión, de lo jurídicamente exigible».

Sin embargo uno de los problemas en esta materia es que «no hay una regulación concreta» y «cada juzgado dicta lo que quiere».

Así la sentencia de la Audiencia Provincial de León num.430/2011 de 25 de noviembre siendo las cuestiones objeto de debate en esa alzada que, en la Sentencia que acordó el divorcio de los litigantes se aprobara el acuerdo al que llegaron en cuanto a la administración de un bien común dejándose fuera la cuestión relacionada con la tenencia o custodia de un animal sin fijar régimen de visitas por no estar contemplada tal medida en el art. 103 del Código Civil, el recurrente entendió que se había solicitado un régimen de posesión y administración de un bien ganancial, la mascota, y que el acuerdo debía aprobarse porque el Código Civil en su artículo 90 permite la adopción de esta medida.

La sentencia concluyo que los pactos relativos a mascotas pueden ser obviamente incluidos en un convenio regulador pero lo razonable jurídicamente es que tales acuerdos, igual que los alcanzados en este supuesto en el momento del juicio, tengan trascendencia entre las partes pero sin la cualidad de ejecutables en el proceso de familia.

Considerando que se estaba ante la ratificación de un acuerdo sobre visitas del perro que no implica derecho alguno que pueda ser ejecutado y en consecuencia no se incluirá en la sentencia que se dicte, sin perjuicio de la validez que tiene entre los propietarios, se dispuso inapropiada su adopción en un proceso de separación matrimonial y su no aprobación.

SENTENCIA

En este mismo sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Segovia (Sección 1ª) núm. 36/2015 de 24 marzo y, la sentencia de la Audiencia Provincial de Málaga (Sección 6ª) núm. 182/2012 de 12 abril en cuyo fundamento de derecho tercero dispone que,

“Difícilmente tratándose de animales , semovientes, quepa llevar a cabo medida definitiva en el dictado de la sentencia del procedimiento principal y, más concretamente, como se pretende el que se atribuya la llámese guarda, custodia o tenencia de unos animales a favor de uno u otro cónyuge o la separación de ambos, una a favor del marido y el otro de la esposa, con régimen de visitas temporales, como si se estuviera tomando decisión sobre personas a las que expresamente, como no podía ser de otra manera, se refieren los artículos 92 y 94 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) , sino que, en todo caso, dada la naturaleza de los bienes, semovientes, como se ha dicho, lo correcto será su integración en el activo de la sociedad de gananciales a liquidar, sin perjuicio de que al respecto se lleve a cabo adopción de medida provisional, cual expone el artículo 809.1, inciso cuarto, de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( RCL 2000, 34 , 962 y RCL 2001, 1892)»,

«No siendo de recibo pretender la inmediata equiparación de los afectos hacia estos seres con los que los padres y madres mantienen hacia hijos, sin ser factible imponer similitud de algunos de estos pactos con los que regulan el ejercicio de las responsabilidades parentales respecto de los hijos menores de edad, lo que conlleva, nos dice dicha resolución judicial, entre otras, a si las controversias relativas a los animales en la forma que se discute en este procedimiento son susceptibles de ser enjuiciadas en el proceso de familia y en el ámbito obligacional de las medidas regaladoras de la crisis familiar,

«Por lo que en la práctica forense, dice, «en los juzgados y tribunales de familia (…) ha dejado de ser anecdótico que en convenios reguladores se establezcan acuerdos minuciosos sobre animales de compañía y, sobre todo cuando pertenecen a los hijos, se mantenga en proindivisión la propiedad de los mismos, con especificación de periodos de tenencia de uno y otro dueño, o que se establezcan eventuales derechos de utilización alterna respecto de perros, gatos y hasta de tortugas o lagartos, teniendo en consideración que son bienes esencialmente indivisibles a los que es de aplicación la regla del primer párrafo del artículo 401 del Código Civil »

Concluye que, no obstante lo anterior, no parece adecuado que esta materia pueda quedar comprendida entre las sustanciales medidas personales y económicas a que se refiere el artículo 91 del Código Civil, sino diferidas, en todo caso, al ámbito estricto de la liquidación de la sociedad de gananciales ya disuelta”.

BIEN PRIVATIVO

Sin embargo, la sentencia de 7 de octubre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia N° 2 de Badajoz dictada en Procedimiento. 813/2010 con Número de Recurso: 813/2010 estimo la posesión compartida de un perro ante la oposición de su expareja por considerarla un bien privativo.

En sus Fundamentos de Derecho se dispuso que “en principio los bienes adquiridos durante la convivencia no se convierten en comunes, sino que pertenecen a quien los ha adquirido».

Ahora bien, opera aquí en toda su dimensión la doctrina jurisprudencial, según la cual existe un régimen de comunidad de bienes cuando fue voluntad de los convivientes hacer comunes todos o algunos de los bienes adquiridos durante la duración de la unión de hecho.

En la medida en que el perro objeto del litigio fue encontrado, constante la convivencia, ha de entenderse que ese perro pasó a ser de los dos. Y buena prueba de la titularidad compartida son la existencia de dos cartillas veterinarias, una a nombre de ella y otra a nombre de él.

Llegados a este punto, siendo entonces copropietarios del perro en litigio, la solución propugnada de la tenencia compartida es correcta.

Estamos ante un bien, el perro, indudable y esencialmente indivisible (artículo 401 del Código Civil).

Las opciones entonces serían la adjudicación del perro a uno de los dueños, con deber de indemnizar al otro (artículo 404 del Código Civil), o el disfrute compartido (artículo 394 del Código Civil).

Como quiera que aquí no se ha instado por ninguno de los condueños del perro la primera posibilidad, es decir, la extinción de la comunidad mediante la entrega del animal a uno de ellos y la consiguiente compensación al otro, sólo cabe la alternativa de regular el disfrute del animal.

Por todo ello se acordó la tenencia compartida del perro copropiedad de la mujer, estableciendo que dicho perro permaneciera en compañía de uno y otro durante períodos sucesivos de seis meses.

Una vez analizada la escasa jurisprudencia que existe en esta materia, entendéis que debiera regularse la tenencia y cuidado de la mascota familiar con criterios adecuados a su condición de seres vivos vinculados a los miembros de la familia con lazos afectivos que deben ser protegidos; o por el contrario, asimilarlos a los bienes muebles distintos al ajuar doméstico o a los enseres personales de los miembros de la familia.

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