«Nos divorciamos. Ahora, ¿quién se queda en la casa?»

Los problemas y las dudas que se plantean durante toda la tramitación de los procesos de separación o divorcio son muchas y de muy diversa índole. Y, por supuesto, cuando el matrimonio que “termina” tiene hijos menores de edad las dudas se disparan, máxime si ambos cónyuges “luchan” por la custodia de ellos con la clara oposición de la otra parte.

Preguntas en torno a la pensión de alimentos, el derecho de visitas o cuáles son las decisiones en las que ambos padres tienen que “tomar partido” (siempre que ninguno de ellos se vea privado de la patria potestad por los motivos estrictamente tasados en la Ley) son, sin duda, las más frecuentes.

Pero hay una cuestión que también preocupa, y mucho, cuando hay que enfrentarse a estos procesos: ¿a quien se le atribuye la vivienda familiar?

¿CUÁL ES LA VIVIENDA FAMILIAR?

Para fijar el concepto, es necesario encuadrar qué se entiende por domicilio.

Éste es aquél en el que la persona (en este caso familia) tiene su residencia habitual con el ánimo de permanecer en la misma.

Y nuestro Código Civil utiliza este concepto al señalar que “para el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones civiles, el domicilio de las personas naturales es el lugar de su residencia habitual”.

Así, y teniendo en cuenta esta vinculación entre domicilio y residencia, podemos afirmar que la vivienda familiar es aquélla en la que, durante todo el tiempo de matrimonio, los cónyuges han desarrollado la vida en común de los mismos y se ha desplegado la convivencia, a diario, de la familia que han creado.

De hecho, nuestra Jurisprudencia la define como “un “bien familiar, no patrimonial (lo que debemos entender en el sentido de subordinar su valor o utilidad económica a la satisfacción de las necesidades familiares), al servicio del grupo o ente pluripersonal que en ella se asienta, quienquiera que sea el propietario“.

Esta vivienda familiar es objeto de especial protección en nuestro ordenamiento jurídico y, en este sentido, nuestro Código Civil, en su artículo 96, establece las reglas de atribución.

Precepto que, por qué no decirlo, no resulta del todo completo y es objeto de numerosas críticas, máxime teniendo en cuenta la situación de crisis económica existente en la actualidad que, de alguna manera, podría hacer aconsejable una nueva redacción (sobre todo para casos en los que se da una guarda y custodia compartida por ambos padres).

Hay que tener en cuenta que la atribución del uso de la vivienda familiar puede constituir un perjuicio económico para el cónyuge que se ve desposeído de ella (y que, lógicamente, requiere de un lugar donde vivir).

Sobre todo en aquéllos casos en los que el cónyuge al que se le atribuye la vivienda no posee medios económicos para sostener la misma, teniendo que hacerlo el cónyuge que ha salido de ella. Motivo por el que las críticas están a la orden del día.

DOS SITUACIONES

Así las cosas, el artículo 96 distingue dos situaciones:

Cuando existan hijos, en cuyo caso “el uso de la vivienda familiar y de los objetos de uso ordinario en ella corresponde a los hijos y al cónyuge en cuya compañía queden”: precepto que sienta el claro criterio que “quien tenga la guarda y custodia de los hijos menores será al que se le atribuya el uso de dicha vivienda”.

Es importante señalar que este precepto no tiene en cuenta quien de los cónyuges sea el propietario de la misma (en caso de ser privativo de uno de ellos), sino únicamente cual va a ser el que va a ostentar esta guarda y custodia. Así, puede darse el caso en que la atribución de la propiedad de la vivienda sea para uno de los cónyuges de forma privativa (bien porque el régimen económico matrimonial fuese el de separación de bienes, o bien mediante el procedimiento de disolución y liquidación de la sociedad de gananciales), pero que su uso sea otorgado al otro cónyuge, no titular, por haberle sido atribuida la custodia de los hijos menores.

Asimismo, el Código también señala, y dentro de este supuesto, que “cuando algunos de los hijos queden en la compañía de uno y los restantes en la del otro, el Juez resolverá lo procedente”.

De esta forma, el interés de los hijos menores constituye el interés superior y, en este sentido, la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, en Sentencia de fecha 18 de Mayo de 2015, puso de relieve que “la atribución del uso de la vivienda familiar a los hijos menores de edad es una manifestación del principio del interés del menor que no puede ser limitada por el Juez, salvo lo establecido en el artículo 96 del Código Civil”.

Lo que supone que dicho interés impide limitar temporalmente la atribución del uso a su favor de esta vivienda en los casos de separación y ruptura conyugal. Pensemos por tanto que, el hecho de que se atribuya al progenitor custodio este uso, va vinculado directamente con el cuidado de los hijos.

Por lo que, y para aclarar una duda que en la práctica se da con mucha frecuencia, en realidad esta vivienda se atribuye a los hijos y no al cónyuge custodio como persona física (ya que este interés del menor incluye los alimentos que los titulares de la patria potestad deben proporcionarles y, dentro de los mismos, se incluye el derecho de habitación).

De esta forma, y siguiendo a nuestra Jurisprudencia, limitar la atribución del uso de la vivienda habitual de los hijos menores, implicaría “una vulneración de derechos de los mismos que la Constitución incorporó al ordenamiento jurídico español y que después ha sido desarrollada en la Ley Orgánica de Protección Jurídica del menor”.

Pero puede ocurrir que en el matrimonio no existan hijos, en cuyo caso, y como segundo supuesto: “podrá acordarse que el uso de tales bienes, por el tiempo que prudencialmente se fije, corresponda al cónyuge no titular, siempre que, atendidas las circunstancias, lo hicieran aconsejable y su interés fuera el más necesitado de protección”.

En este caso, aún no habiendo hijos, puede también ocurrir que, en el supuesto en que la vivienda no fuese común de ambos cónyuges (ganancial), ésta sea atribuida al cónyuge no propietario por ser el interés (económico) más desprotegido (ya que, pensemos, una separación o divorcio puede generar un desequilibrio entre ambas partes).

Si bien, y como señala la propia Ley, en este caso habrá de atribuirse siempre con carácter temporal (hasta que dicha situación de desequilibrio se estabilice), para lo que habrá de atenderse a las circunstancias personales y socioeconómicas de ambos cónyuges (ingresos, aptitud y cualificación profesional, edad, estado de salud, etc).

Esto implica que, generalmente, se va a atribuir su uso a aquél que económicamente haya “quedado peor” teniendo el otro, por tanto, que abandonar la vivienda.

Decir que, lógicamente, si tal desequilibrio no se produce y ambos quedan tras la separación o divorcio en la misma o similar situación económica, la vivienda será atribuida al que sea su titular o, si lo son los dos, se podrá atribuir en la liquidación de la sociedad de gananciales a cualquiera de ellos (con compensación económica para el otro por el tiempo “vivido”), o bien vender la vivienda a un tercero y distribuir por mitad lo obtenido con la venta (tras cancelar, en su caso, el préstamo hipotecario que grava la vivienda, si existe).

¿PERO PUEDEN LOS CÓNYUGES LLEGAR A ALGÚN ACUERDO EN CUANTO A ESTA ATRIBUCIÓN?

Sí, y de hecho el Código Civil determina las reglas de atribución antes mencionadas siempre “en defecto de acuerdo de los cónyuges aprobado por el Juez”.

Esto quiere decir que, en la práctica (y presuponemos siempre que se trate de una separación o divorcio de mutuo acuerdo), los cónyuges pueden, en el Convenio Regulador que presenten ante el Juez y que tendrá que ser aprobado por éste, atribuir a uno u otro dicha vivienda familiar.

Si bien, siempre, tendrán que tener en cuenta la estabilidad y el interés de los hijos menores que tengan en común, si los tuvieren (los cuáles han de disponer de un “domicilio estable” para desarrollar su vida diaria).

Señalar en este punto que, en la práctica, está siendo bastante frecuente los casos de guarda y custodia compartida en los que se atribuye ese domicilio a los hijos menores y, en consecuencia, son los padres los que, por distintos períodos (bien semanales, bien mensuales, bien quincenales) van “rotando” en el uso de la vivienda familiar (respetando siempre el derecho de visitas de ambos progenitores).

De esta forma, los hijos menores siempre permanecerán en la misma vivienda, y serán los padres los que entren y salgan de ella para estar en su compañía en sus períodos de custodia. Si bien, no obstante, esta es una opción que tendrá que valorar el Juez en cada caso y aprobar si lo estima conveniente para el interés de los menores.

Igualmente, en caso de no existir hijos en el matrimonio, los cónyuges en dicho Convenio Regulador pueden fijar esta atribución, e incluso limitarla en el tiempo para hacer de tal acuerdo algo “seguro a futuro”.

Por tanto, es necesario saber que, en caso de separación o divorcio, la atribución del uso de la que ha sido, hasta ese momento, la vivienda familiar, se va a aplicar con total independencia del régimen de bienes vigente el matrimonio o la titularidad en la propiedad de la misma.

Y, por supuesto, son los hijos de la pareja que “rompe” los que siempre han de seguir desarrollando su vida con la naturalidad que merecen.

veronicaguerrero@icam.es

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