Nueva doctrina del Supremo: Sólo cabe expulsar a los extranjeros por condena penal superior a un año de cárcel

Tribunal Supremo, donde la Sala de lo Contencioso-Administrativo tiene su sede. Carlos Berbell/Confilegal.
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La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo ha establecido como doctrina jurisprudencial que la expulsión de España de un ciudadano extranjero por vía administrativa como consecuencia de una condena penal solo es procedente cuando la pena mínima prevista en el Código Penal para el delito por el que ha sido condenado sea superior a 1 año de prisión.

Al existir sentencias contradictorias de los Tribunales Superiores de Justicia de distintas comunidades autónomas, la Sala establece cómo tiene que interpretarse el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX).

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Esta Ley regula la expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, del extranjero que haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

El tribunal ha estado formado por los magistrados José Manuel Sieira Míguez -presidente-; Octavio Juan Herrero Pina; Juan Carlos Trillo Alonso;  Wenceslao Francisco Olea Godoy;  José Juan Suay Rincón; César Tolosa Tribiño;Rafael Fernández Valverde, como ponente.

Fernández Valverde, al igual que Olea, es vocal del Consejo General del Poder Judicial.

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El caso sobre el que han tenido que fallar es el de Sunny Osas, a quien el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 2 de Sevilla ordenó expulsar el 19 de noviembre de 2015, prohibiendo su regreso durante siete años.

El Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -su Sala de lo Contencioso- desestimó el recurso, el 30 de noviembre de 2016, a la sentencia de 16 de junio de 2016.

El turno de oficio asumió el recurso de casación por interés casacional objetivo para la formación de  jurisprudencia con el fin de que determine “si el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social y, en concreto, su inciso «delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año» debe ser interpretado en el sentido de que se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente o bien a la pena efectivamente impuesta en el caso concreto”. 

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Osas, según el Juzgado de Sevilla había sido condenado, por sentencia firme, de 11 de agosto de 2013, a la pena de 8 meses de prisión por un delito de atentado a agentes de la autoridad, delito que el artículo 550.2 del Código Penal castiga con pena de prisión de 6 meses a 3 años.

De ahí que tocara aclarar al Supremo si era expulsable o no.

La sentencia establece, en primer lugar, que la pena a la que se refiere dicho artículo es la prevista en abstracto en el Código Penal para el delito cometido, y no la pena concreta impuesta al afectado en sentencia.

Y en segundo término, indica que la referencia a la pena superior a un año, debe interpretarse como la pena mínima que recoja el Código para cada delito.

LA DOCTRINA ACORDADA

Textualmente, la doctrina jurisprudencial acordada por el Supremo señala que “el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) -y, en concreto, su inciso “delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año”- debe ser interpretado en el sentido de que el precepto se refiere a la pena prevista en abstracto en el Código Penal para el delito correspondiente, si bien, sólo en aquellos supuestos en los que la totalidad de la pena establecida en el Código Penal sea “una pena privativa de libertad superior a un año”, esto es, excluyendo aquellos delitos en los que, con independencia del máximo previsto para la pena de privación de libertad, el mínimo, igualmente previsto, es de un año o menos”.

Del precepto, explica la sentencia, no se deduce ninguna referencia a la condena concreta que se le impusiera al ciudadano extranjero, sino que lo único que exige y requiere es que la sanción prevista en el Código Penal español para el delito por el que se le condena sea una pena privativa de libertad superior al año, aunque la pena privativa de libertad que se le haya impuesto sea inferior al año.

“Se trata de una infracción objetiva en la que la valoración subjetiva de los hechos determinantes de la condena penal ya fue realizada por el tribunal penal, y tal valoración, con el juego de grados, atenuantes o conformidades, pudo dar lugar a una concreta pena privativa de libertad inferior al año; pero tal valoración subjetiva no le corresponde realizarla, de nuevo, a la administración en el momento de la imposición de la sanción de expulsión, ya que el legislador sólo ha habilitado a la misma para la comprobación de que el delito, por el que el extranjero fue condenado, está sancionado, en el Código Penal español, con una pena privativa de libertad superior al año”, subraya la Sala.

EL ARTÍCULO NO SE REFIERE A LA CONDUCTA SINO AL DELITO

El precepto, según los magistrados, no se refiere a la conducta sino al delito, por lo que la decisión se debe adoptar sin considerar si el hecho se consumó o quedó en tentativa o la incidencia de determinadas circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, pues la aplicación del mismo quedaría al arbitrio de que la acusación solicite mayor o menor pena o de que el tribunal del orden penal la imponga por encima o no de dicho umbral. En este contexto, la Sala se inclina por la interpretación de la “pena abstracta” o “pena tipo”, ya que si se aplica la contraria, “pena concreta”, se podría dar la circunstancia de que algún extranjero fuera expulsado al ser condenado penalmente por una pena superior a un año –por el juego y aplicación de las circunstancias agravantes concurrentes- por un delito que sólo tenga prevista en el Código Penal una pena de prisión inferior a un año. Recuerda el tribunal, además, que esta causa de expulsión recogida en el artículo 57.2 de la LOEX es una transposición de la normativa europea que ha sido decidida en un ámbito comunitario que no admite interpretaciones concretas en el ámbito del ordenamiento jurídico interno de cada Estado miembro.

EL SUPREMO HA ANULADO, CON SU SENTENCIA, LA EXPULSION DE SONNY OSAS

El tribunal estima el recurso de casación del interesado y anula la orden de expulsión dictada por la Subdelegación de Gobierno de Sevilla, de 19 de noviembre de 2015, al considerar que dicho delito “ni estaba ni está sancionado” en el Código Penal tanto en el momento en el que ocurrieron los hechos –uno a tres años de prisión Ley Orgánica 10/1995- como en una reforma posterior –seis meses a tres años de prisión Ley Orgánica 1/2015- con una pena privativa de libertad superior a un año.

La sentencia incluye dos votos particulares firmados por los magistrados Rafael Fernández Valverde y José Juan Suay Rincón que expresan su discrepancia con el criterio de la mayoría sobre la interpretación del citado artículo.

En concreto, defienden que la sanción a considerar no debería ser la prevista en el Código Penal para el delito por que ha sido condenado el ciudadano extranjero, como afirman los demás magistrados, sino la pena por la que, concretamente, es condenado.