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La entrada de un tercero en la casa de una mujer divorciada y con hijos cambia la naturaleza de vivienda familiar

DE ACUERDO CON UNA SENTENCIA DE LA SALA DE LO CIVIL DEL SUPREMO, QUE HA SUPUESTO UNA AUTÉNTICA BOMBA
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Y con ella llegó el escándalo! la sentencia que extingue el derecho de uso del domicilio cuando el progenitor custodio convive con un tercero.

La estábamos esperando…. Ya en los últimos congresos de la Asociación Española de Abogados de Familia (AEAFA), a los que siempre asisten magistrados de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, su respuesta a las presuntas de los letrados sobre este espinoso asunto era que “hasta la fecha nadie nos lo ha pedido”.

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Efectivamente, desde que el 30 de marzo de 2012 Encarnación Roca determinara en una revolucionaria sentencia que los hijos mayores de edad no gozaban del derecho de uso del domicilio familiar, disponiendo que “no constituye un interés digno de protección de acuerdo con el artículo 96.3 del Código Civil, la convivencia de la esposa con sus hijas mayores, ya que éstas no tienen derecho a ocupar la vivienda que fue domicilio habitual durante el matrimonio de sus padres. No procede atribuir el uso del domicilio familiar a las hijas del matrimonio ni a la madre”, el Supremo no se había vuelto a pronunciar en una cuestión que tantísima incidencia tiene en los procedimientos de familia.

Porque la atribución del domicilio familiar es una de las cuestiones que más conflictos causa en los procedimientos de familia, ya que supone que uno de los propietarios ha de salir de su casa renunciando a su uso, pero seguir pagando la hipoteca y pensiones por los hijos, lo que muchas veces le coloca en una situación económica límite.

Hubo un “conato” el 19 de enero de 2017, en una sentencia que acordaba la reducción de la pensión de alimentos de los hijos por convivir un tercero en el domicilio familiar: cuando se calcula el importe de la pensión de alimentos de los hijos se tiene en consideración el número de ocupantes de la vivienda para determinar la parte proporcional de cada uno de los consumos (electricidad, agua, gas, teléfono fijo, …), comunidad de propietarios, y demás.

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Y por pura matemática, si un tercero entraba a convivir, ese gasto debía diluirse entre los reales ocupantes, ya que el padre no tenía por qué sufragar esos consumos y gastos de ese tercero.

No habían llegado a más porque ni en esta demanda, ni en otras posteriores, se había solicitado un pronunciamiento de tal magnitud…, pero estaba en el aire!

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UNA SENTENCIA QUE ESTABA AL CAER

Jose Antonio Seijas, magistrado ponente, ya nos adelantó a los abogados de la Sección de Familia del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid en un homenaje que le hicimos el pasado 6 de noviembre ante su próxima jubilación, que esta sentencia “estaba al caer”.

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Y cayó.

¡¡¡Y de qué manera!!!

El mismo viernes 23 de noviembre, día que fue publicada, y ayer sábado, tuvo su merecido comentario en todos los medios de comunicación escritos y audiovisuales, porque lo cierto es que la trascendencia de esta resolución lo merece.

Veamos los antecedentes de Hecho:

1.- El Juzgado de Primera Instancia n.º 3 de Valladolid, dictó sentencia con fecha 17 de abril de 2017, por el que se estimo parcialmente la demanda de modificación de medidas solicitada por el padre frente a su ex mujer,  manteniendo la atribución del uso y disfrute del domicilio familiar a la madre y reducir la pensión de alimentos que abonaba por los hijos de 500 a 400 euros.

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2.- La sentencia que resolvió el recurso de apelación interpuesto por el padre, dictado por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Valladolid, dictó sentencia con fecha 15 de enero de 2018, estimó en parte el recurso, y declaró la extinción del derecho de uso de la vivienda atribuido en su día a esposa e hijos a fecha de liquidación de la sociedad de gananciales, dejando sin efecto el pronunciamiento que reducía la pensión alimenticia de los hijos.

Lo argumenta de la siguiente forma:

“La vivienda litigiosa, antes del hecho de la entrada en la vida de la esposa de su nueva pareja, podía seguirse considerando como vivienda familiar en cuanto servía a un determinado grupo familiar aunque desmembrado y desintegrado tras la crisis matrimonial. Pero precisamente por la entrada de una tercera persona en el ámbito sentimental de la esposa y materialmente en la que fue vivienda familiar hace perder a la vivienda su antigua naturaleza de vivienda familiar por servir en su uso a una familia distinta y diferente”.

“Por ello la sentencia de la Sala Primera de 19 de noviembre de 2013 solo considera vivienda familiar aquella en que la familia haya convivido, con una voluntad de permanencia de manera que usando este criterio consideramos que desaparecida esa familia, bien unida o disgregada, la vivienda ha de perder también la consideración de vivienda familiar”.

“Porque, como señala la sentencia citada, no puede calificarse de familiar a la vivienda que no sirve a los fines del matrimonio y estimamos que no tiene sentido que los hijos y el custodio sigan manteniendo el uso de un inmueble que ya no sirve a sus primitivos fines más allá del tiempo que se necesite para liquidar la sociedad ganancial”.

3.- Contra la expresada sentencia interpuso recurso de casación el Ministerio Fiscal, con apoyo en el siguiente Motivo Único:  Infracción del artículo 96.1. del Código Civil, por vulneración en este tipo de procedimientos del principio prioritario del interés del menor, conforme a la jurisprudencia de esta Sala.

4.- Admitido el recurso, ambas partes presentaron escritos de impugnación al mismo, y no habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública, se señaló para pleno de la Sala para el día 16 de octubre de 2018.

Y con ello, se proporcionó finalmente al Tribunal Supremo la ocasión que estaban esperando para pronunciarse sobre este espinoso asunto.

Y Jose Antonio Seijas, y sus compañeros de Sala, la aprovecharon bien.

Hacen una retrospectiva de su propia doctrina, dictada en sus resoluciones de 18 de noviembre de 2013 y 23 de enero de 2017, para concluir que parten de un supuesto fáctico diferente al presente, pues atienden al carácter no familiar de la vivienda, o a no ser ésta necesaria por encontrarse satisfechas sus necesidades de otro modo; precisan que tampoco la anteriormente comentada sentencia de 19 de enero de 2017 aborda cómo afecta esta situación en el derecho de uso, sino que se limita a acompasar la prestación alimenticia establecida.

Es la primera vez, y de ahí que resulte pionera esta sentencia de 20 de noviembre de 2018, que el Tribunal Supremo se pronuncia sobre los efectos que produce la presencia de un tercero en la vivienda familiar, en relación al derecho de uso:

La introducción de un tercero en la vivienda en manifiesta relación estable de pareja con la progenitora que se benefició del uso por habérsele asignado la custodia de los hijos, aspecto que se examina, cambia el estatus del domicilio familiar”.

“No se niega que al amparo del derecho a la libertad personal y al libre desarrollo de la personalidad se puedan establecer nuevas relaciones de pareja con quien se estime conveniente, lo que se cuestiona es que esta libertad se utilice en perjuicio de otros, en este caso del progenitor no custodio”.

“Una nueva relación de pareja, tras la ruptura del matrimonio, tiene evidente influencia en la pensión compensatoria, en el derecho a permanecer en la casa familiar e incluso en el interés de los hijos, desde el momento en que introduce elementos de valoración distintos de los que se tuvieron en cuenta inicialmente y que, en relación a lo que aquí se cuestiona, se deberán tener en cuenta, sin perder de vista ese interés de los hijos, que es el que sirvió de título de atribución del uso, al amparo del artículo 96 del Código Civil”.

La remisión al interés del menor para valorar esta nueva situación exige tener en cuentalos cambios introducidos en la Ley Orgánica 8/2015, de 22 de julio de Protección Jurídica del Menor.

Se trata de una Ley que desarrolla y refuerza el derecho del menor a que su interés superior sea prioritario, algo que no es nuevo, teniendo en cuenta, entre otras cosas que, a) este interés no restrinja o limite más derechos que los que amparay b) las decisiones y medidas adoptadas en interés superior del menor deberán valorar en todo caso los derechos fundamentales de otras personas que pudieran verse afectados, primando, en caso de que no puedan respetarse todos los intereses legítimos concurrentes, el interés superior del menor sobre cualquier otro que pudiera concurrir.

CONCLUSIÓN

Entiende el Tribunal Supremo que la solución dada en la sentencia recurrida no vulnera este interés, ni contradice la jurisprudencia de esta Sala en la interpretación del artículo 96 del CC:

“El derecho de uso de la vivienda familiar existe, pero puede dejar de existir, en función de las circunstancias que concurren en el caso.

“Se confiere y se mantiene en tanto que conserve este carácter familiar, ya que la vivienda sobre la que se establece el uso no es otra que aquella en que la familia haya convivido con una voluntad de permanencia (sentencia 726/2013, de 19 de noviembre).

“En el presente caso, este carácter ha desaparecido, no porque la madre e hijos hayan dejado de vivir en ella, sino por la entrada de un tercero, dejando de servir a los fines del matrimonio. La introducción de una tercera persona hace perder a la vivienda su antigua naturaleza «por servir en su uso a una familia distinta y diferente“.

La medida no priva a los menores de su derecho a una vivienda, ni cambia la custodia, que se mantiene en favor de su madre.

La atribución del uso a los hijos menores y al progenitor custodio se produce para salvaguardar los derechos de aquellos.

Pero más allá de que se les proporcione una vivienda que cubra las necesidades de alojamiento en condiciones de dignidad y decoro, no es posible mantenerlos en el uso de un inmueble que no tiene el carácter de domicilio familiar, puesto que dejó de servir a los fines que determinaron la atribución del uso en el momento de la ruptura matrimonial, más allá del tiempo necesario para liquidar la sociedad legal de gananciales existente entre ambos progenitores.

Finaliza el FD 2º indicando que “El interés de los hijos no puede desvincularse absolutamente del de sus padres, cuando es posible conciliarlos. El interés en abstracto, o simplemente especulativo no es suficiente y la misma decisión adoptada en su día por los progenitores para poner fin al matrimonio, la deben tener ahora para actuar en beneficio e interés de sus hijos respecto de la vivienda, una vez que se ha extinguido la medida inicial de uso, y que en el caso se ve favorecida por el carácter ganancial del inmueble y por la posibilidad real de poder seguir ocupándolo si la madre adquiere la mitad o se produce su venta y adquiere otra vivienda”.

La dificultad práctica será a partir de ahora la de acreditar esa “presencia estable” de un tercero en la vivienda, que tanta trascendencia práctica va a tener; y los tribunales tendrán que valorar si la pernocta de determinados días a la semana son equiparables a una “relación estable”.

Los detectives privados van a tener trabajo asegurado.

Por supuesto, como siempre en toda materia del derecho de familia, habrá que analizar cada caso concreto. Y la dificultad práctica será a partir de ahora la de acreditar esa “presencia estable” de un tercero en la vivienda, que tanta trascendencia práctica va a tener; y los tribunales tendrán que valorar si la pernocta de determinados días a la semana son equiparables a una “relación estable”.