«No comparto la sentencia de la Sección Quinta de la AP de Sevilla sobre el IRPH»

No comparto el fallo de la Sección Quinta de lo Civil de la Audiencia Provincial de Sevilla de 23 abril 2020 que declara transparente una cláusula de interés variable referenciada al IRPH-Cajas sin diferencial, en un préstamo hipotecario concedido por Caixabank a una persona consumidora.

La sentencia asume como propios los argumentos de la sentencia del Tribunal Supremo de 14 de diciembre 2017, pese a resultar afectados por la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 3 marzo de 2020, que extiende el control de transparencia a lugares donde antes lo había negado el Tribunal Supremo.

El Tribunal Supremo había dicho que no cabía el control de transparencia sobre “[1] el modo en el que se ha fijado un índice de referencia legalmente predeterminado, [2] ni quepa analizar si ese índice puede ser manipulado por las entidades financieras, [3] o si en la configuración del índice se han podido tener en cuenta elementos, datos o factores no adecuados. [4] Tampoco cabe ponderar el grado de incidencia o influencia de las entidades financieras en la concreta determinación del índice. Todos estos factores los fiscalizan los órganos reguladores de la administración pública”.

También dijo que el profesional no tenía que informar de otros extremos: “9.- Igualmente, no se puede obligar a una entidad financiera a [1] utilizar u ofrecer varios de los índices oficiales, por la misma razón que no se le puede exigir que únicamente ofrezca tipos fijos o solo tipos variables. [2] Ni era exigible a la entidad prestamista una explicación pormenorizada del modo en que se determina el índice de referencia, porque su elaboración estaba bajo la supervisión del Banco de España [contra apartado 29  de la sentencia del TJUE de 26 abril 2012, Invitel].

Además, en este caso, la mención del índice no se hacía siquiera mediante una denominación que pudiera resultar desconocida para el consumidor, sino mediante su definición básica, que resultaba ilustrativa: «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para la adquisición de vivienda libre, concedidos por el conjunto de entidades de crédito.

“[3] Tampoco era exigible, a efectos del control de transparencia, que se ofreciera al prestatario la opción de contratar con otros índices de referencia, como el Euribor […] Los índices de referencia aplicables a los préstamos hipotecarios se supervisan por el Banco de España y se publican mensualmente en el Boletín Oficial del Estado, por lo que se trata de una información pública y accesible para cualquiera. Además, se publican de forma agrupada, por lo que es posible confrontarlos entre sí.

“[4] La transparencia en la contratación mediante condiciones generales no exige que el predisponente tenga una oferta más o menos amplia. Basta con que el adherente pueda conocer sin especiales esfuerzos cuál era el índice de referencia, de entre los varios admitidos legalmente, que se utilizaba por el predisponente en el contrato en cuestión, y el diferencial a aplicar sobre tal índice que utilizaba el predisponente para el cálculo del interés remuneratorio del préstamo ofertado”.

SE IGNORAN ASPECTOS NORMATIVOS DE VIGENCIA EVIDENTE

Sin embargo, la  sentencia del TJUE, al considerar no aplicable el artículo 1.2 de la Directiva 93/13/CEE, para excluir el control de transparencia de la cláusula de interés variable referenciada al IRPH Cajas, admite el control de transparencia sobre los extremos anteriores que, sin embargo, la sentencia de la Audiencia Provincial que comentamos no hace, ignorando, de plano, la doctrina del TJUE sobre el control de transparencia.

Creo que ignorar aspectos normativos de vigencia evidente sin justificarlo según argumentos concretos y detallados es una muestra de arbitrariedad y vulnera la tutela judicial.

Los argumentos de la sentencia se recogen en los fundamentos jurídicos tres y cinco, argumentos ambiguos que lo mismo valen para declarar la cláusula transparente que oscura.

El Tribunal se inclina por declararla transparente.

Por otro lado, la sentencia también pasa por alto, en otra muestra de comportamiento arbitrario, los pronunciamientos de las sentencias del TJUE de 26 abril 2012, Invitel (apartado 29), y 21 marzo 2013, Vertrieb (apartado 50), que obligan al profesional a informar al adherente de manera concreta de una disposición legal cuando la cláusula enjuiciada refleja dicha disposición.

Al respecto, el apartado 50 de la sentencia Vertrieb dice que “Por lo que respecta, en primer lugar, a la información que ha de facilitarse al consumidor, resulta que esta obligación de poner en conocimiento del consumidor el motivo y el modo de variación del coste y su derecho a rescindir el contrato no se cumple con la mera remisión efectuada en las CG a una disposición legal o reglamentaria que establezca los derechos y obligaciones de las partes.

En efecto, es esencial que el consumidor sea informado por el profesional del contenido de las disposiciones de que se trate (véase, en este sentido, la sentencia Invitel, antes citada, apartado 29)”,

Por su parte el apartado 29 de Invitel dice que “Cuando determinadas disposiciones legales o reglamentarias imperativas, en el sentido del artículo 1, apartado 2, de la Directiva, especifican aspectos del modo de variación de los gastos relacionados con el servicio que deba prestarse, o cuando dichas disposiciones confieren al consumidor el derecho a rescindir la relación contractual, es esencial que dicho consumidor sea informado por el profesional de dichas disposiciones”.

Aunque admitiéramos que la cláusula enjuiciada es transparente, ello no dispensa al tribunal de aplicar a la misma, de oficio, el control del contenido.

Por el mismo la cláusula resulta abusiva al no tener diferencial o ser el mismo cero.

UNA CLÁUSULA DE INTERÉS VARIABLE 

Una norma imperativa obliga a establecer un diferencial negativo. En efecto, esa norma es la Circular 5/1994, de 22 de julio, a entidades de crédito, sobre modificación de la circular 8/1990, sobre transparencia de las operaciones y protección de la clientela, que resulta aplicable al préstamo hipotecario de 2008, según la que el diferencial del interés variable referenciado al IRPH debiera ser negativo.

Una cláusula de interés variable IRPH-Cajas sin diferencial contraviene la regla indicada establecida por la citada circular, y su contravención en perjuicio del adherente, conforme al artículo 8.1 de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación, hace la condición general nula de pleno derecho quedando el préstamo subsistente, sin interés y sin posibilidad de integración en beneficio del banco conforme al artículo 65 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios (TRLGDCU), que sólo admite la integración de la laguna dejada por la cláusula abusiva cuando es en beneficio de la persona consumidora.

La sentencia, añade también, que el interés es obligación esencial del préstamo y que un préstamo gratuito no tiene causa, cuando, por el contrario, en el Derecho positivo español vigente el préstamo es un contrato naturalmente gratuito.

Esto hace, de nuevo, el argumento de la sentencia, arbitrario al contravenir sin argumentación disposiciones legales vigentes y doctrinas tradicionales y claras como es la que caracteriza al préstamo civil y mercantil en España como contrato naturalmente gratuito, siendo la obligación de pagar intereses accesoria.

Para admitir que el préstamo del caso no tuviera causa por falta de cláusula de interés remuneratorio, sería necesaria una estipulación expresa que causalizara los motivos de las partes y los integrara en la causa, debiendo ser tales motivos el no haberse celebrado el préstamo sin la cláusula de intereses.

Sin embargo, siendo la cláusula de interés una condición general ello no es posible, ya que su nulidad es parcial y coactiva, es decir que la nulidad se le impone al profesional, aunque no hubiese querido celebrar el contrato sin la condición general, en este caso la abusiva de un interés remuneratorio variable referenciada al IRPH-Cajas sin diferencial.

En todo caso en el préstamo hipotecario controvertido no consta, lo que ni se alega ni se prueba ni deja rastro en el pleito, que exista alguna cláusula en la escritura de causalización de los intereses como esenciales.

El tribunal también considera que la cláusula de interés variable es válida en sí, lo que no puede afirmarse sin hacer el control del contenido y el mismo tribunal dice que no cabe dicho control por ser la cláusula de interés esencial e impedirlo el art. 4.2 de la Directiva 93/13/CEE.

Hacer control del contenido y decir que no se puede hacer es una contradicción, que por más que se encubra, aparece en la sentencia y tampoco puede admitirse.

Como he dicho al empezar, la cláusula controvertida de interés remuneratorio variable referenciado al IRPH sin diferencial en un préstamo hipotecario concedido por Caixabank a una persona consumidora, es abusiva por no usar un diferencial negativo.

Lamentablemente el tribunal ha dejado escapar, una vez más, esta mala práctica al tomar como válida una estipulación sumamente perjudicial para la persona consumidora.

Otras Columnas por Carlos Ballugera Gómez:

Crítica al Anteproyecto de Ley de creación de la Autoridad Administrativa Independiente de defensa del cliente financiero

El TJUE deja en manos del Supremo salvar a los bancos por el IRPH

Los hipotecados más vulnerables que lo soliciten no tendrán que pagar ni intereses ni amortización durante 9 meses

‘Dieselgate’: ¿A qué esperan las asociaciones y autoridades para defender a los 630.000 consumidores que no han reclamado?

Peligros y oportunidades de las últimas sentencias sobre IRPH

¿Por qué rechazamos la sentencia del Tribunal Supremo sobre IRPH en vivienda de protección oficial?