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No hay mayor protección que restituir el inmueble ocupado a su legítimo titular

Imagen de la movilización de más de un centenar vecinos que residen en la urbanización El Coto situada en la localidad de El Casar-Mesones, en la provincia de Madrid, manifestándose contra un grupo de okupas que habían tomado un chalet. Foto: Henaresaldia.com.
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El artículo 33 de la Constitución Española reconoce el derecho a la propiedad privada e indica que “nadie podrá ser privado de sus bienes y derechos sino por causa justificada de utilidad pública o interés social”.

Fruto del mismo se deriva el derecho al disfrute de la posesión, especialmente importante cuando hablamos de bienes inmuebles, se traten o no de la vivienda habitual.

Asimismo, el artículo 18.2 de la Constitución Española recoge que “el domicilio es inviolable. Ninguna entrada o registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito”.

Desde el punto de vista del Derecho Penal ello tiene su correspondiente protección en primer lugar a través del delito de allanamiento de morada, domicilio de personas jurídicas y establecimientos abiertos al público (artículos 202 a 204 del Código Penal), cuando el objeto del delito sea una “morada”, entendiendo como tal una estancia o residencia algo continuada en un lugar, o el lugar donde uno habita, en sentido figurado.

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También protege el domicilio de una persona jurídica, sea pública o privada, despachos profesionales, oficinas, establecimientos mercantiles o locales abiertos al público fuera de las horas de apertura.

El bien jurídico protegido de éste delito es obviamente la inviolabilidad del domicilio en cuanto ámbito de privacidad, intimidad personal y familiar, inmune a las invasiones de particulares y de la autoridad.

Si el inmueble ocupado constituyese morada nos encontraríamos pues ante un delito de allanamiento de morada, castigado con penas de hasta dos años de prisión.

DESALOJO INMEDIATO DE LA VIVIENDA

En este caso, ante un delito menos grave y de carácter permanente, se ha de proceder al desalojo inmediato de la vivienda por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado como medida cautelar, con inmediata restitución de la posesión con carácter cautelar al morador, por cuanto al tratarse de un delito menos grave y afectar de forma clara y directa a un derecho fundamental, siempre concurrirán los presupuestos legales de urgencia, necesidad y proporcionalidad de la medida.

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Se considera desde éste punto de vista adecuada la protección penal de la morada, si bien se puede criticar ‘de Lege data’ la atribución de la competencia para su enjuiciamiento y fallo al Tribunal del Jurado ex artículo 1.2 apartado d) de su Ley Orgánica reguladora, lo que hace que a menudo jueces y fiscales puedan caer en la “tentación” de tramitar estas causas ‘ab initio’ por otros tipos penales menos engorrosos y más prácticos en atención a la naturaleza del delito y las penas que se pudieran imponer, que a menudo acaban en juicios de conformidad (hablamos básicamente de delitos de robo en tentativa y daños, cuando el sujeto activo es sorprendido en el interior de la vivienda y se desconoce la última intención).

Pero no es ese el tema que ahora nos “okupa”, sino los supuestos, por desgracia cada vez más frecuentes, en los que la conducta consiste en la ocupación de un inmueble, vivienda o edificio ajeno que no constituya morada, o el mantenimiento en el mismo en contra de la voluntad de su titular, y que están generando una enorme alarma social.

Y así llegamos al actual artículo 245 del Código Penal, objeto de este estudio.

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Este tipo penal fue introducido en nuestra legislación por el Código de 1995 a fin de sancionar las conductas de los llamados “okupas”.

Con anterioridad este delito no existía, pues el Código anterior solo sancionaba la ocupación de cosas inmuebles cuando se hubiera realizado “con violencia o intimidación”, lo que ahora se mantiene en su apartado primero, añadiendo un párrafo segundo con el delito de ocupación propiamente dicho –usurpación de inmuebles, técnicamente hablando-, que recoge penas de multa para el autor de entre tres a seis meses.

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Y aquí es cuando surgen más problemas.

Este delito habría surgido ante la creciente preocupación de dar protección a los propietarios de viviendas desocupadas, siendo necesario un deslinde nítido de esta figura de la del ilícito civil, que arroje certidumbre y seguridad jurídica tanto a los perjudicados como a los operadores jurídicos para evitar que estas conductas queden a menudo absorbidas por la vía civil en base al principio de subsidiaredad y última ratio del Derecho Penal.

¿QUÉ VIVIENDAS SE ENTIENDEN OKUPADAS EN EL ÁMBITO PENAL?

La ocupación penalmente relevante ha de equivaler pues, no solo a un acceso a la posesión tal y como la describe el artículo 438 del Código Civil, sino a una exclusión del legítimo titular del ‘ius possidendi’ a su disfrute pacífico y a las utilidades que constituyen una consecuencia derivada del mismo.

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Quedarían así fuera del ámbito penal las posesiones ilícitas pero transitorias, las de inmuebles absolutamente ruinosos, o los supuestos de ocupación con consentimiento previo, manteniéndose el uso de la vivienda impagando rentas, lo que tendría su adecuada protección a través de un desahucio en vía civil.

Quedan protegidos en todo caso los inmuebles temporalmente deshabitados, así como aquellos a los que su propietario, temporalmente no les da un uso conforme a su naturaleza y destino.

También alcanza obviamente a las viviendas vacacionales o de temporada cuando se encuentren accidentalmente vacías.

El bien jurídico protegido sería el patrimonio inmobiliario, que se protege así frente a las lesiones para el derecho de propiedad y sus facultades inherentes como el derecho de posesión, si bien parte de la jurisprudencia “menor” va aun más allá, protegiendo la mera posesión, esto es, una relación específica del propietario sobre la cosa.

Ahora bien, también existe toda una corriente jurisprudencial y de ciertos movimientos políticos y sociales, que tratan de limitar el alcance de éste precepto acudiendo al principio de la intervención mínima del Derecho Penal, y “reinterpretando” el tipo con un sesgado enfoque de política criminal que trataría de derivar la mayor parte de estas infracciones a la jurisdicción civil, aumentando los requisitos para la apreciación del delito.

Y en medio de todo ello, el ciudadano de a pie, que en ocasiones no sabe si atenerse a la vía civil, más costosa y menos coactiva, o arriesgarse a una incierta vía penal denunciando los hechos a la espera de una inmediata restitución de la posesión, que a menudo solo llega tras una sentencia penal condenatoria firme, que junto a unas penas de multa irrisorias le devuelve finalmente la posesión tras un proceso que puede fácilmente tardar varios meses, durante los que se ve privado de su posesión y de sus frutos.

Y ello ante la habitual reticencia de los Juzgados de instrucción a acordar el desalojo inmediato en este tipo de delitos por la vía de las medidas cautelares del artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

La protección a los ofendidos o perjudicados debe servir de fundamento para la adopción de esta medida cautelar.

No hay mayor protección, en el caso que nos ocupa, que restituir el inmueble ocupado a su legítimo titular, obviamente y al hablar de medidas cautelares, siempre que concurran los requisitos de peligro por la mora procesal (‘periculum in mora’), apariencia de buen derecho (‘fumus boni iuris’) y proporcionalidad.

SON NECESARIAS MEDIDAS Y CRITERIOS PARA AGILIZAR ESTOS PROCESOS Y PROTEGER PENALMENTE A LOS PROPIETARIOS

Urge pues la adopción de medidas y criterios de actuación que, sin necesidad de cambiar la Ley agilicen este tipo de procesos y den una rápida y adecuada protección penal para quien de forma ilegítima se vea privado de la posesión de un inmueble, y es necesario que ello se haga a nivel nacional, ante la escandalosa proliferación de casos, especialmente en las zonas turísticas y las más castigadas por la crisis inmobiliaria.

En cumplimiento de la labor tuitiva del Ministerio Fiscal respecto de los derechos de los propietarios que se ven perturbados en el ejercicio legítimo de su derecho, se están produciendo de hecho interesantes movimientos, que ya se iniciaron en junio de 2019 con la instrucción dictada al respecto por el Fiscal Superior de las Islas Baleares, y en fin por el último y muy esclarecedor decreto del Fiscal Jefe de Valencia sobre unificación de criterios de actuación respecto del delito del artículo 245.2 del Código Penal.

En éste último se insta a todos los Fiscales a adoptar ya en fase de investigación tras la primera denuncia la medida cautelar de desalojo del inmueble cuando se den los requisitos para ello, solicitándolo en todo caso por vía de responsabilidad civil tras el juicio, e interponiendo si fuera necesario los recursos pertinentes ante la eventual denegación.

Finalizando pues, es necesaria una política criminal firme al respecto, que debe hacerse de manera coordinada y a nivel nacional, tal y como indicó la Fiscal General del Estado en la apertura del año judicial 2020-2021 recogiendo el guante de las iniciativas llevabas a cabo por las Fiscalías territoriales.

Con ello solo se pretende defender el patrimonio y los derechos de los ciudadanos, especialmente frente a las mafias y profesionales de la ocupación que actúan de manera casi impune y que tanta alarma y hastío están causando en nuestra sociedad.

Y ello sin olvidar los motivos humanitarios que justifiquen, conforme al artículo 704 Ley de Enjuiciamiento Civil, que se pueda interesar que se conceda al condenado el plazo máximo de un mes para desalojarlo voluntariamente previo al desalojo forzoso, y de recordar a los Poderes Públicos que, en la defensa del derecho a una vivienda digna que el artículo 47 de la Constitución reconoce a todos los españoles, están obligados a promover las condiciones necesarias y establecer las normas pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilización del suelo de acuerdo con el interés general para impedir la especulación.

Pero ello nunca en detrimento del ciudadano cumplidor.