PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

La regulación de las criptomonedas adapta la normativa antiblanqueo y de Mifid a la espera del Reglamento comunitario

Paula De Biase, socia directora del área regulatoria financiera de Baker Mckenzie en Madrid, explica las líneas maestras del informe de Baker Mckenzie sobre este asunto. Foto: EP.
| | Actualizado: 15/07/2021 14:54

Baker Mckenzie ha publicado un estudio sobre la regulación de los proveedores de servicios relacionados con criptoactivos en 15 países de Europa, Oriente Medio, África, Estados Unidos y algunos de Asía Pacifico.

Actualmente el estudio incluye España, Bélgica, Francia, Alemania, Italia, Holanda, Suiza, Reino Unido, Ucrania, Estados Unidas, Australia, Hong Kong, Singapur, Tailandia y Taiwan, pero es posible que se actualice y se extienda a más jurisdicciones en el futuro.

Este informe consta de 20 preguntas sobre el tratamiento de estos proveedores a efectos de la normativa de prevención de blanqueo (PBC), si existe regulación u obligatoriedad de licencias más allá de PBC, si existen reglas específicas de protección a consumidores, tratamiento de ICOs (emisiones de criptoactivos), si la jurisdicción trata los criptoactivos como «propiedad», así como aspectos contables y fiscales.

En Europa la implementación de la Quinta Directiva de Blanqueo de Capitales ha supuesto la inclusión de los proveedores de servicios de cambio de moneda virtual por moneda fiduciaria (‘cryptoexchanges’) y los proveedores de custodia de monederos electrónicos en el ámbito de aplicación (‘custodian wallet providers’) como sujetos obligados en materia de PBC. La Quita Directiva también pasa a exigir que dichos proveedores estén registrados.

PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

Paula De Biase, socia directora del área regulatoria financiera de Baker Mckenzie en Madrid, explica las líneas maestras de este informe.

Paula De Biase ,socia de Baker Mckenzie en Madrid.

«Algunos países de la Unión Europea han aprovechado para ir más allá de los mínimos previstos en la Quinta Directiva de Prevención de Blanqueo y han ampliado los regímenes regulatorios aplicables a los proveedores de criptoactivo, como es el caso de Alemania, Francia o Italia», aclara.

En cuanto al impacto del Reglamento de la Unión Europea sobre Mercados de Criptoactivos (MiCA), pendiente de aprobación, cree que “va a afectar bastante al ‘status quo’ actual. La mayoría de los países están solo con normativa de prevención de blanqueo y adaptando la normativa Mifid al entorno cripto. MiCA viene a modificar todo esto. Y países como Alemania y Francia tendrá que homogeneizarse a esta regulación europea”.

El registro de proveedores

Dado el retraso que contaba España para implementar la Quinta Directiva, finalmente se ha publicado la transposición a través del Real Decreto-ley 7/2021, de 27 de abril. Para cumplir con dicha Directiva se ha previsto que los mencionados ‘cryptoexchanges’ y ‘custodian wallet providers’ se deberán registrar ante el Banco de España.

PUBLICIDAD

A estos efectos, el Banco de España tendrán un plazo de 6 meses para poner en funcionamiento el registro. Por otro lado, los ‘cryptoexchanges’ y ‘custodian wallet providers’ que ya estén prestando servicios actualmente, tendrán hasta enero de 2022 para registrarse.

Esta experta indica que alguna forma de registro de dichos proveedores se ha tenido que implementar en todos los Estados miembros teniendo en cuenta la implementación de la Directiva.

No obstante, como se trata de una Directiva de mínimos, existen ciertas diferencias en la forma de implementación del registro en los distintos países (por ejemplo, en algunos países se exige únicamente el cumplimiento con normativa de blanqueo y en otros, se exigen otros requisitos prudenciales para dicho registro y una supervisión más amplia a dichos proveedores).

PUBLICIDAD

Preocupa la publicidad de criptoactivos

Con relación a la publicidad sobre criptoactivos, esta jurista destaca que “España no es el único país preocupado en controlar la publicidad relacionada a criptoactivos para clientes minoristas. En Reino Unido, por ejemplo, el Tesoro de este país (HM Treasury) ha consultado sobre la conveniencia de regular el marketing (‘financial promotion’) relacionado a criptoactivos».

Además, desde 6 de enero de 2021, la venta de derivados sobre crypto activos a clientes minoristas fue prohibida en Reino Unido. Por otro lado, la autoridad alemana (BaFIn) también ha emitido un comunicado restringiendo la venta de CFDs a inversores minorista (incluyendo los CFDs sobre criptoactivos).

PUBLICIDAD

En materia contable, la mayoría de los países todavía no ha emitido una adaptación a su normativa que regule expresamente la contabilización de criptoactivos, aunque en muchos casos, existen criterios interpretativos (como en España por el ICAC) que tienden a calificar dichos activos como «activos intangibles».

Apertura cuenta bancaria

El estudio también incluye una pregunta sobre si es fácil o no en la respectiva jurisdicción que este tipo de proveedores de servicios sobre criptoactivos abran una cuenta bancaria.

Paula De Biase explica que “este tema está por desarrollar y pueden existir preocupaciones de cumplimiento normativo al respecto desde las entidades. Hay jurisdicciones donde el tema fue objeto de discusión y/u opinión formal por las autoridades supervisoras. En la gran mayoría de jurisdicciones no está regulado. En EEUU y Francia existe algún posicionamiento oficial al respecto, pero por ejemplo en España no hay una regulación clara y depende de la política comercial de cada banco”.

PUBLICIDAD

La mayoría de los países sujeto al estudio indican que no hay una regulación al respecto y dependerá de la política de cada banco. Sin embargo, en este caso Francia también destaca por incluir un derecho legal de dichos proveedores que estén autorizados/registrados ante la autoridad francesa de tener acceso a una cuenta bancaria.

En EEUU los bancos han sido reticentes a aceptar apertura de cuentas de empresas dedicadas a actividades sobre criptoactivos por razones de ‘Compliance’.

«Sin embargo, el estudio destaca que el 22 de julio de 2020, la Oficina del Contralor de Moneda (OCC) de EEUU, una agencia reguladora encargada de supervisar los bancos autorizados a nivel nacional, publicó una carta interpretativa aclarando la autoridad de los bancos nacionales y las asociaciones de ahorro federales para tener la custodia de las criptomonedas en en nombre de los clientes».

Asimismo, el 21 de septiembre de 2020, la OCC publicó una carta interpretativa en la que se aclaraba la autoridad de los bancos nacionales y las asociaciones de ahorro federales para mantener «reservas» en nombre de los clientes que emiten determinadas monedas estables.

Posteriormente, el 4 de enero de 2021, la OCC publicó una carta interpretativa concluyendo que los bancos nacionales y las instituciones de ahorro pueden validar, almacenar y registrar transacciones de pagos sirviendo como un nodo en un INVN, y estas instituciones pueden usar redes independientes de verificación de nodos y monedas estables relacionadas para llevar a cabo otras actividades de pago permitidas».

Suiza, una posición innovadora

A nivel europeo, es interesante destacar también la posición de Suiza. Suiza no está sujeta a la Quinta Directiva.

Pese a ello, la FINMA ha emitido directrices aclarando que deben ser considerados incluidos en el ámbito de la normativa de prevención de blanqueo de capitales (Swiss Act on Anti-Money Laundering – AMLA) la emisión de ‘tokens’ de pago (sinónimo de criptomonedas); el intercambio de una criptomoneda por dinero fiduciario o una criptomoneda diferente y la oferta de servicios para transferir ‘tokens’ de pago si el proveedor de servicios mantiene la clave privada (proveedor de billetera de custodia).

«Sin embargo, las plataformas comerciales descentralizadas solo están sujetas a la AMLA si tienen la posibilidad de intervenir en las transacciones de sus usuarios (por ejemplo, bloquear una transacción). Los proveedores de billeteras no custodios y los mineros no están sujetos a la AMLA».

Además, en Suiza se ha publicado una nueva normativa sobre DLT, parcialmente en vigor desde febrero de 2021 que incluye varios cambios en la normativa de mercado de valores para integrar la tecnología DLT y criptoactivos (en particular permitiendo el registro de ‘securities (valores)’ en ‘blockchain’.

Además, una segunda parte de esta reforma está prevista que entre en vigor en agosto de 2021, incluyendo la creación de las llamadas DLT Trading Facilities (plataformas de negociación de cryptomonedas a través de tecnología DLT).

Esta experta aclara que “Suiza ha realizado una reforma legislativa reciente que incluye varios cambios a la normativa de mercado de valores para permitir el registro de valores en ‘blockchain’, anticipándose a un cambio Europeo al respecto. Se introduce además una nueva licencia para las plataformas de ‘trading’ en DLT».

La normativa en EEUU

En Estados Unidos «las normas aplicables a entidades relacionadas a criptoactivos dependerán del tipo de entidad y aplicarán de la misma forma como estuvieran dedicadas a la actividad financiera tradicional. En algunos Estados, existen regulaciones específicas para negocios relacionados a criptomonedas. Nueva York y Louisiana son dos Estados en los cuales se requiere una licencia para negocios relacionados a criptomonedas.»

En este país, «los criptoactivos que califican como valores o productos de criptoactivos que constituyen otros tipos de productos financieros están sujetos a todas las reglas típicamente aplicables a valores y productos financieros, según corresponda».

Y por lo tanto, «las partes que se desempeñen como brokers/intermediarios, custodios, administradores de fondos, asesores financieros u otros roles similares serán regulados por la SEC y la CFTC, entre otros». «En comentarios publicados, los comisionados de la SEC han indicado que Bitcoin no es un valor y Ether ya no es un valor».

Regulación en Asia

A nivel asiático, el estudio igualmente refleja la preocupación de varios países en regular los proveedores de servicios relacionados a criptoactivos en la normativa de prevención de blanqueo de capitales, en muchos casos extendiendo la aplicación de normativas ya existentes sobre regulación financiera, como es el caso de Hong Kong.

«Los países asiáticos tienen normalmente una aproximación neutra a la tecnología y, tienden a extender a través de criterios interpretativos la regulación financiera actual a dichos productos/servicios basados en tecnología DLT», destaca Paula De Biase.

Los reguladores de Hong Kong generalmente adoptan un enfoque de regulación neutral desde el punto de vista tecnológico. Las reglas que se aplican a una entidad relacionada con la criptografía dependen del tipo de entidad y los tipos de actividad que se llevan a cabo y, en general, se aplican de la misma manera que si la entidad participara en las actividades tradicionales de servicios financieros.

«Las diversas actividades reguladas en Hong Kong están sujetas a requisitos que pueden incluir capital mínimo, segregación de los activos de los clientes, pruebas de idoneidad para individuos y grandes accionistas. También hay puestos clave que deben cubrirse dentro de organizaciones autorizadas por personas con la debida experiencia y licencia «.