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El TJUE cuestiona la reforma que Iceta planteó sobre el EBEP y abre la puerta a que la fijeza resuelva la problemática de los interinos

El TJUE ha constatado la inexistencia de medidas en España que impidan la utilización abusiva de contratos temporales en el sector público.
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Uno de cada tres funcionarios no es fijo en nuestro país. Este dato sirve para indicar el tamaño del problema de la temporalidad en nuestro país.

La sentencia conocida este jueves del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) vuelve a llamar la atención a nuestros gobernantes de que los deberes no están hechos y que no se pueden concatenar contratos temporales sin parar.

El fallo, que resuelve unas cuestiones prejudiciales del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (TSJM) planteadas en un caso concreto, pone en evidencia al ministro de Política Territorial y Función Pública, Miquel Iceta, y su reforma del Estatuto Básico del Empleado Público (EBEP) que se filtró hace unos días y que muchos de los expertos consultados por Confilegal piden que se retire.

Habrá que ver cómo encaja el propio Iceta esta sentencia y cuál será el rumbo que toman las negociaciones de la mesa de la Administración Pública sobre la propia reforma del EBEP, donde ya un sindicato mayoritario como CSIF que pidió este jueves su retirada y modificación por otro nuevo. Varios juristas explican para Confilegal las repercusiones de esta sentencia.

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El TJUE pone en evidencia nuestro régimen jurídico

Javier Arauz de Robles, abogado del Estado en excedencia, subraya que “la sentencia lo que pone en solfa y critica es el régimen que se ha venido aplicando en nuestro ordenamiento jurídico a lo funcionarios interinos. Los nombramientos sujetos a una convocatoria en un proceso selectivo no es una medida que cumpla con la normativa comunitaria. No se establece un plazo máximo de esos nombramientos y eso da lugares a abuso”.

Para este experto, la sentencia es una critica radical al invalidar régimen jurídico en España. Al mismo tiempo acaba con la doctrina ratificada por el Tribunal Supremo de que un solo nombramiento excluía la aplicación de la Directiva. Estos profesionales también están sujetos a la Directiva 1999/70.

Javier Arauz, abogado.

Otro tema que destaca este abogado es que se decía en España que la excusa era la crisis del 2008 y las restricciones presupuestarias para no convocar procesos selectivos. «La sentencia señala que esas razones no puede justificar el abuso en la temporalidad en el sector público, ni la falta de protección de los empleados públicos, ni la falta de adopción de medidas preventivas sancionadoras porque la estabilidad en el empleo es un derecho de los trabajadores».

En cuanto a las medidas sancionadoras, señala que la sentencia dice que es «indispensable» sancionar los abusos con una sanción proporcionada, efectiva y disuasoria. Debe ser equivalente a la del sector privado.

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“No puede ser menos favorable a este tipo de situaciones. Es necesario que exista una medida sancionadora porque la inexistencia de sanciones vulnera el objetivo de la Directiva y en España al no existir indemnizaciones en el sector público está vulnerando la Directiva”.

Para Arauz de esta sentencia indica que “la figura del indefinido no fijo puede ser conforme a la Directiva, ahora bien hay que ponerlo en relación con el apartado 102 de la sentencia de marzo de 2020. En ella se decía que el indefinido no fijo no cumple con la Directiva al estar configurado de esta manera”.

A su juicio, “habría que hacer una reforma de esta figura para que disfrutara de las mismas condiciones que los fijos. No deja de ser un temporal”.

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Sobre cómo debería interpretar el ministro Iceta esta sentencia, Javier Arauz destaca que “debe interpretar que ya no hay excusas para negar que se hubieran producido incumplimientos de la Directiva. La sentencia acaba con estas excusas”.

Al mismo tiempo el fallo judicial indica que “el régimen jurídico aplicable a los interinos vulnera la Directiva porque no se establecía duración definitiva de esos procesos selectivos y daba lugar a una perpetuación en la precariedad en el empleo».

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Arauz cree que “Iceta debe fijar una medida sancionadora por ley que garantice el cumplimiento de la normativa comunitaria. Esa sanción debe proteger a las víctimas del abuso. La sanción debería ser la estabilización del personal con las mismas condiciones de cese que los funcionarios de carrera. Sería la fijeza y la reforma de la figura de los indefinidos no fijos».

El cambio del EBEP debe tener dos objetivos, “evitar que en el futuro pueda pasar lo mismo. Se trata de adoptar medidas legislativas para que el sector público se deje de abusar de la precariedad en el empleo. Establecimiento limitaciones especificas de esos nombramientos de los trabajadores temporales y rectificando el modelo actual de proceso selectivo que eta sentencia ya dice no es conforme con la Directiva”.

El otro bloque de medidas “debe ir a reparar, compensar y proteger a los funcionarios públicos víctimas del abuso, como dice la sentencia. Adoptar una medida sancionadora para que los están en abuso. Y como en España no hay indemnización la solución debería ser la estabilización de este personal”, comenta.

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La valoración que hace este jurista es buena, “nos hubiera gustado que fuera más contundente. Le falta un párrafo que dijo el TJUE en sus autos de septiembre o marzo, en el sentido de que no hay medidas sancionadoras la sanción seria la estabilización del personal», subraya.

Hay que cumplir el derecho comunitario

Beatriz González, abogada experta en estos temas, ofrece una lectura positiva del fallo, “de lo más importante es que considera que la jurisprudencia que se está aplicando por nuestros jueces, entre ellos la sección cuarta del Supremo, no es conforme a la jurisprudencia comunitaria. Hay que darse cuenta que por encima del Supremo está el TJUE”.

La jurisprudencia comunitaria es obligatoria por el artículo 4 bis del LOPDJ, para los jueces nacionales “este fallo, por el propio Reglamento del Tribunal, las hace obligatorias desde el mismo dictado de la sentencia para los jueces nacionales. A día de hoy, no se dictan conforme al TJUE”.

Otra cuestión que destaca esta abogada es que “nos encontramos en juicios con abogados de entidades locales y CCAA con argumentos que van contrarios a la Directiva. Siempre alegan que por razones presupuestarias no se pueden celebrar procesos de selección. Y que por eso se interino ha estado diez años en una plaza vacante”.

Esta experta señala que “ahora el fallo deja claro que por razones presupuestarias no es una excusa para vulnerar el derecho comunitario y no aplicar este derecho ni la Directiva 1999/70. Ya no es válido ese argumento. El TJUE en sentencias anteriores ya lo había dejado claro”.

Para esta jurista, “el problema es que los jueces lo recogen en sus sentencias estos argumentos que debido a la crisis se ocupan plazas de carácter estructural. Esperamos que a partir de ahora no aparezca más en las sentencias«.

Esta jurista ve una relación importante con la sentencia de 19 de marzo, “se vuelve a insistir en que no se pueden cubrir de forma permanente necesidades estructurales de la administración con personal temporal. Eso es ilícito y no se contempla en la directiva comunitaria”.

Sobre la reforma del EBEP que plantea Iceta, “creo que el ministro tiene que replantearla por completo. Queda claro que un proceso de selección nunca es una sanción adecuada para luchar contra el abuso de la temporalidad. No resarce al trabajador temporal. Lo que debe hacer el Ministro es impulsar procesos de estabilización y consolidación que sean restringidos para este personal temporal que esté en abuso”.

A su juicio, “la modificación futura del EBEP puede transponer la Directiva señalando que se establezcan limites en la contratación y prórrogas en los contratos, pero que pasa con los trabajadores que están en abuso y que llevan veinte años. Ese abuso hay que sancionarlo de forma conveniente. El ministro no puede legislar solo a futuro”.

Hay que reformar el EBEP

Fruitos Richarte, exmagistrado, ahora abogado, socio director del despacho Judilex, especializado en ‘Compliance’, cree que este fallo es importante “es como si fuera un Reglamento de la sentencia del TJUE de 19 de marzo”.

Este jurista recuerda que hay otras sentencias que han resuelto casos parecidos, “hay muchas sentencias sobre esta Directiva 1999/70 que aún no ha traspuesto nuestro país. El tema se fue cerrando a través de cuestiones prejudiciales planteadas desde España”, aclara.

Richarte destaca que “este fallo señala que hay que analizar, caso por caso y las situaciones de abuso. Es abuso cuando solo haya un solo contrato y se extienda en el tiempo de larga duración. Hay también abuso si la necesidad estructural se cubre con profesional temporal”.

Fruitós Richarte, socio director del despacho Judilex.

Desde su punto de vista la resolución le dice a nuestro país “que dentro de nuestro ordenamiento jurídico coja la sanción que deba aplicarse. Al principio habla del artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Le pide al juez que busque la solución en su derecho nacional”.

Otra cuestión que destaca es que el fallo señala que “si sus sentencias aunque sean del Supremo contradicen el espíritu de la Directiva no deben aplicarse. Deja en evidencia al Supremo y a los TSJ de lo Social y Contencioso. Esto supone impulsar la libertad del juez para aplicar el derecho y justicia sin aplicar la jurisprudencia de nuestros juzgados”.

Para este experto, “ir prorrogando que una persona siga siendo temporal no es la solución. Esto no es una sanción, eso ya lo decía la sentencia de 19 de marzo que ser indefinido no fijo no es la solución, porque convocan la plaza y el interino se va a la calle. El indefinido no fijo concepto jurisprudencial es una aberración jurídica”.

En su opinión, la solución a esta problemática pasa “por convertir a estos trabajadores temporales en fijos porque es lo que el espíritu de la Directiva 1999/70 es lo que pretende. Se trata de dar más seguridad para las personas. Y que no dependan de que se convoque o no una plaza”.

Sobre lo que debería hacer el ministro Iceta, Richarte indica que “debe ver la sentencia con calma y aplicar lo que le está diciendo que debe aplicar. Lo que realmente le señala es que haga fijo a estos trabajadores temporales siguiendo lo que dice el artículo 15 del Estatuto de los Trabajadores. Se trata de cumplir la normativa europea con el ordenamiento jurídico nacional. En España solo existe la fijeza porque no exista indemnización para estos profesionales”.

En cuanto a cómo aplicar dicha reforma, este jurista es partidario de “incorporar una disposición adicionan en la reforma del EBEP y analizar caso por caso de todos los supuestos que están en abuso para poder transformes a fijos. No hay datos exactos de cuantos hay en fraude, por encima de los 300.000 que dice el ministro está claro”.

Esa disposición adicional “debería estar bien hecha y preparada y que no generase más dudas e interpretaciones y que el cierre el tema. Que incluso los jueces sepan lo que tienen que hacer en fallos judiciales que les lleguen. Uno de los efectos sería reducir la litigiosidad. Pero es importante que no haya más interpretaciones. Que todas las partes implicadas sepan a qué atenerse”.