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El repunte de concursos físicos reabre el debate sobre una posible reforma de la Segunda Oportunidad

El 90% de los concursos acaba acogiéndose al mecanismo de la Segunda Oportunidad.
| | Actualizado: 08/06/2021 1:55

Los concursos de personas físicas han crecido por encima de los de persona jurídicas, con un aumento del 50% en este primer trimestre del 2021 respecto al mismo periodo del año anterior, según datos del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

Esto abre de nuevo el debate sobe la necesidad de una reforma de la Segunda Oportunidad que tenga un alcance mayor.

Cataluña fue la comunidad con más procedimientos (687 o el 27,1% del total), seguida de Madrid, con 386; Andalucía, con 362, y la Comunidad Valenciana, con 314.

El 90% de los concursos acaban en lo que se llama Segunda Oportunidad. Este procedimiento tiene dos partes, una en la que se aborda el acuerdo extrajudicial de pagos ante notario, donde con un mediador concursal se presenta un plan de pagos para intentar llegar a un acuerdo. Si hay acuerdo no se va al juzgado.

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Sin embargo, en el 95% de los casos no hay acuerdo, de modo que pasa del notario al juzgado, y ahí se acuerda la apertura el concurso de acreedores consecutivo de liquidación. En ese se liquidan los bienes y te pueden conceder la Segunda Oportunidad, lo que exonera la deuda.

A esta situación acuden personas que han desarrollado una anterior actividad mercantil como autónomos o administradores de una sociedad que ha tenido que cerrar por deudas. Estas deudas han sido habitualmente avaladas por estas personas físicas o le han sido derivadas por la administración.

Se encuentran en una situación en la no pueden abonar las deudas, lo que les aboca a la economía sumergida, a la marginalidad, a la dependencia de subvenciones públicas y a no poder desarrollar nuevas iniciativas empresariales o profesionales.

El mecanismo puede ser más ágil

Olga Forner, socia y responsable del departamento de Derecho concursal de Marimón Abogados, confiesa que “la crisis sanitaria del Covid-19 ha provocado una crisis económica que está afectando a muchas personas físicas, tanto al autónomo que ha tenido que cesar en su actividad empresarial, como al trabajador que se ha visto afectado por un ERE o un ERTE y no puede hacer frente a sus pagos”.

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“Sectores como el comercio y hostelería han sido los más afectados como consecuencia de las restricciones y dificultades para la movilidad”, añade.

Olga Forner, socia de reestructuraciones y responsable de concursal de Marimón Abogados.

Sobre una reforma de la Ley de Segunda Oportunidad, recuerda que “las deudas con Hacienda y Seguridad Social y su condonación en el seno de los concursos de personas físicas es uno de los puntos más conflictivos dentro de la interpretación de la norma”.

Esta experta recuerda que “el legislador insiste en el criterio de excluir de la exoneración del pasivo a los créditos públicos (AEAT, TGSS y otras administraciones públicas), lo que en muchos casos supone que el deudor deniega concursar al no poder resultar liberado de todas sus deudas”.

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También señala que “la reciente entrada en vigor del Texto Refundido de la Ley Concursal ha venido a excluir los créditos públicos de la exoneración, al establecer en su artículo 491 mientras que el artículo 178 bis.4 de la Ley Concursal era claro al considerar como exonerable a los créditos públicos en los casos en que ya se hubieran satisfecho los créditos contra la masa y los privilegiados».

Por su parte, “el Tribunal Supremo en sentencia 381/2019, de 2 de julio, concluyó que el crédito público debía incluirse en el plan de pagos, considerando que de lo contrario sería prácticamente ineficaz la consecución de la finalidad perseguida por la norma, que no es otra que alcanzar la exoneración plena de la deuda”.

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Forner recuerda que “a pesar del tenor del texto refundido, la jurisprudencia posterior y mayoritaria viene reconociendo la exoneración de las deudas de Hacienda y la Seguridad Social en procedimientos concursales de segunda oportunidad de profesionales y autónomos, siguiendo así el criterio del Tribunal Supremo en la Sentencia de 2 de julio de 2019”.

Para esta jurista, “sería positivo que hubiera una reforma en la que se incluyera al crédito público de los créditos a exonerar, para que, de buena fe, los empresarios puedan disfrutar de la plena exoneración de sus deudas”.

Apunta que “los pilares sobre los que se sustenta la segunda oportunidad son la buena fe y el procedimiento previsto por la normativa concursal. Comienza con un intento de mediación que se solicita ante notario si la persona física no es empresaria, o ante el Registro mercantil o Cámara de comercio, si lo es”.

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Forner aclara que “el porcentaje de procedimientos que acaban con la mediación es muy bajo, lo que implica que dichas personas físicas deben presentar la solicitud de concurso consecutivo, y tras él, una vez liquidados los bienes, solicitar el beneficio de exoneración del pasivo insatisfecho (BEPI) o mecanismo judicial con el que se consigue ese perdón de las deudas en la práctica totalidad de los casos”.

Al mismo tiempo explica que “la buena fe del deudor se exige en términos muy laxos y basta con no tener antecedentes penales en ciertos delitos económicos. En base a ello, se están solicitando exoneraciones de deudas muy antiguas en las que se puede intuir sobreendeudamientos premeditados planificando la segunda oportunidad, en casos en los que dichas personas no han tenido nunca intención de pagar sus deudas”.

A su juicio, “ se debería poder verificar si realmente la persona física concursada ha actuado de buena fe y la imposibilidad de pago de sus deudas, a pesar de sus esfuerzos, resulta prácticamente imposible”.

Un repunte que viene del 2019

Carlos Guerrero, abogado experto en insolvencias de la plataforma ‘Debify’ del Grupo Attolon, logró hace unos días una sentencia importante que exoneraba el crédito público por importe de un millón de euros.

“El repunte de procedimientos de segunda oportunidad comenzó a producirse a finales de 2019, antes de la pandemia”, explica.

“Ya entonces debido a la debilidad de la economía española, se detectó que muchos ciudadanos sobreendeudados, así como autónomos, comenzaron a acogerse a la Ley de Segunda Oportunidad”, aclara.

Al mismo tiempo, “al haber más información del funcionamiento de este procedimiento, los ciudadanos están acogiéndose a este proceso para reestructurar su deuda o bien cancelarla”.

A su juicio, «es muy importante, la labor pedagógica en este proceso que funciona cancelando deudas al 100%, así como acuerdos extrajudiciales de pagos”.

Guerrero cree que “cada vez es más habitual que en la fase extrajudicial previa al concurso consecutivo, los acreedores (no el acreedor público), apoyen los planes de pago del deudor”.

Este jurista es partidario de una modificación del mecanismo de Segunda Oportunidad “que rompa con la inseguridad jurídica que provoca el crédito público en este tipo de procedimientos, sin perjuicio que la mayoría de juzgados están abogando por exonerar este tipo de deudas”.

Carlos Guerrero, socio director de Attolon.

“Asimismo, es clave que este tipo de procesos recaigan todos en los juzgados mercantiles. Y en relación a la fase de acuerdo extrajudicial de pagos, reformaría el mismo, eliminando la figura del notario, ya que retrasa y encarece el proceso”, señala.

Guerrero señala que “estamos hablando de consumidores sobreendeudados (y muchos de ellos afectados por la pandemia y ERTE), autónomos que en su momento cerraron un negocio o se han visto afectados por la crisis derivada del Covid-19, e incluso derivaciones de responsabilidad de acreedores de una sociedad limitada al administrador de la misma”.

Es un convencido de este procedimiento porque asegura que funciona. “Por fin disponemos en España de un verdadero proceso de segunda oportunidad. Se están exonerando cientos de miles de euros cada día en los juzgados de toda España”.

A su juicio,  «simplemente hay que realizar modificaciones para agilizarlo, (aunque hay procesos que están durando solamente 6-7 meses), y modificación como he mencionado antes, en relación a la exoneración del crédito público”.

Una reforma necesaria

Por su parte, José María Puelles, abogado-administrador concursal y coordinador del departamento concursal y mercantil Ribon Abogados, indica que los datos sobre concursos “reflejan la situación actual de la economía, pero a la vez creo que es un buen dato para estas personas que se ven obligados a acogerse a la segunda oportunidad, dado que indica que es un mecanismo que se conoce y utiliza cada vez más”.

Para este jurista es necesario una reforma de la Segunda Oportunidad “basada en una urgente adaptación da la Directiva 1023/2019, soy partidario de que en esa reforma se clarifique la exoneración del crédito público para evitar que se produzcan resoluciones distintas de los juzgados”.

También apuesta por sustraer los concursos de personas físicas a la competencia de los juzgados de Primera Instancia, para devolverlas a los juzgados de lo Mercantil o bien crear juzgados especializados en este tipo de procedimientos para las personas físicas.

Cree que sería necesario “reformar el acuerdo extrajudicial de pagos y la mediación, dado que actualmente no funcionan, así como incrementar la formación entre todos los expertos que participan en este mecanismo”.

Este experto apuesta por “la implantación de un Plan Integral para la Segunda Oportunidad que incluya todas estas medidas y otras, como la obligatoriedad de la creación – con una dotación económica adecuada- de turnos de oficio especializados para este tipo de procedimientos”.

José María Puelles, abogado-administrador concursal y coordinador del departamento concursal y mercantil de Ribon Abogados.»2De esa forma se dotaría de una retribución adecuada a los mediadores, a los colegios para la creación de turnos de oficios especializados, a los administradores concursales para que tengan una formación y retribución adecuada y a los juzgados para que tengan suficientes medios materiales y humanos”.

Para Puelles se trataría de “de una implicación de los poderes públicos en el mecanismo de la segunda oportunidad, pero también de toda la sociedad, de las asociaciones de consumidores, de la administración local y autonómica, de las ONG”.

A este respecto, menciona la iniciativa del Colegio de la Abogacía de Cataluña ‘Alianza por la Segunda Oportunidad’, «me parece que debe de ser extendida a los colegios profesionales implicados y a otros colectivos».