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La decepción de las novedades en el arraigo laboral

La decepción de las novedades en el arraigo laboral
Mariano Calleja Estelas es miembro del despacho Winkels Abogados; es especialista en extranjería. www.winkelsabogados.com.
07/7/2021 06:46
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Actualizado: 07/7/2021 06:46
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Es de sobra conocido por cualquiera que haya ejercicio el Derecho de extranjería en España, que desde la ya lejana Ley Orgánica 7/1985, de 1 de julio sobre derechos y libertades de los extranjeros en España, si se necesitaba un cambio o una interpretación que favoreciera al extranjero, no se podía confiar en que la Administración lo hiciera, aunque lo pedido fuera en aplicación de la pura lógica.

Por ello, todos los cambios importantes se han hecho en base al esfuerzo de los letrados que han recurrido resoluciones injustas, y de los tribunales que han puesto algo de cordura en estas situaciones, aplicando muchas veces las directrices que desde la Unión Europea se han ido dando en esta materia y que por inacción o simple falta de interés nunca llegaban a hacerse vigentes, mediando incluso sanciones económicas importantes para nuestro país.

Recientemente, se ha publicado la Instrucción SEM 1/2021 sobre el procedimiento relativo a las Autorizaciones de residencia temporal por razones de arraigo laboral, que sobre la premisa de la existencia de varias sentencias del Tribunal Supremo interpretando este tipo de procedimiento en nuestra Ley y Reglamento, y la necesidad de actuar conforme a estas interpretaciones, dicta una serie de instrucciones para este procedimiento.

El problema surge cuando, incluso exponiendo que las instrucciones se dictan por la existencia de las anteriormente mencionadas sentencias, a mi parecer se extralimitan e imponen condiciones que no vienen reflejadas en las mismas, en una especie de ejercicio aparente de someterse al necesario control judicial, pero finalmente haciendo una interpretación de nuevo restrictiva de dicho ámbito.

El procedimiento para regularizar la situación de un extranjero en España a través de la solicitud de Autorización de residencia por circunstancias excepcionales por arraigo laboral, puede presentarse según la normativa en la materia cuando se cumplen varios requisitos especificados en el artículo 124.1 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

A saber:

• Permanencia continuada en España durante un periodo de 2 años.

• Carencia de antecedentes penales en España y en el país de origen o países en los que hubiera tenido residencia los últimos 5 años.

• Demostración de existencia de relaciones laborales de una duración mínima de 6 meses.

Es este último requisito el que ofrecía mayor problema, pues tasaba la norma la posibilidad de acreditar tales extremos de dos maneras: o bien mediante la presentación de resolución judicial que la reconociera, o bien mediante resolución administrativa confirmatoria del acta de infracción de la Inspección de Trabajo y Seguridad social que la acreditase.

La intención era clara y no se le escapará al lector, la persecución de aquellos empleadores, que incumpliendo la norma en materia de extranjería, y por lo tanto incurriendo en la infracción muy grave tipificada en el artículo 54.1 d), o la infracción leve del artículo 52 e), contrataban trabajadores extranjeros sin la oportuna autorización para trabajar.

Esta manera de regularización, que ha sido siempre muy minoritaria, comportaba que tras conceder al extranjero su autorización de trabajo, las oficinas de extranjería a las que se les aportaba una sentencia de acreditación laboral, libraban oficio a la Inspección de Trabajo correspondiente, para que levantara acta de infracción por la relación laboral no permitida y sancionara al empleador.

Lo que la ley no había contemplado eran las situaciones en las que el extranjero podía haber estado trabajando de manera regular y luego haber incurrido en una irregularidad sobrevenida.

Este es el caso por ejemplo de los solicitantes de Protección Internacional (PI), a los que al concedérseles la admisión a trámite del procedimiento, se les documenta, y tras un periodo de tiempo, se les autoriza a trabajar, pero que posteriormente ven que su solicitud de PI es denegada, encontrándose con una situación en la que estando dados de alta en Seguridad Social y trabajando, su autorización para trabajar ha desaparecido, impidiendo la continuidad de la relación laboral y conllevando su salida del trabajo.

En este caso, ni se puede iniciar un proceso administrativo para acreditar una relación laboral fraudulenta, porque no ha existido, ni se puede instar un proceso laboral por el mismo motivo, pues cuando se inicia dicha relación laboral y se mantiene, se ha cumplido escrupulosamente con la legislación laboral y de extranjería.

Pues bien, las instrucciones que se han dictado establecen ahora una serie de motivos, que ni están recogidos en la norma ni en las sentencias que han dado lugar a la misma (STS 1184/21, de 25 de marzo; STS 1802/2021; y STS 1806/2021), haciendo una interpretación propia y personal de las mismas, y exigiendo por ejemplo, que las relaciones laborales que se acrediten tengan “entidad suficiente” porque han hecho efectivo el derecho a una “remuneración equitativa y suficiente que proporcione al trabajador y a su familia un nivel de vida decoroso”.

De este modo, la instrucción intenta escaparse de la aplicación de la Jurisprudencia marcada, fijando un nuevo criterio de manera unilateral, y anulando la efectividad de las sentencias mencionadas, obligando de nuevo a los letrados que se dedican a esta disciplina a volver a recurrir al amparo judicial para evitar este despropósito, y a los tribunales a volver a corregir este tipo de actuaciones.

Todo esto se traduce en más tiempo de aplicación de una norma ya cuestionada y corregida, y en la ausencia de una sanción para la Administración que intenta burlar la separación de poderes, que como mucho quedará en un reproche dentro de la sentencia.

Quizá, y solo si las sentencias contienen un pronunciamiento sobre la evidente mala fe de la administración, podamos encontrarnos en el futuro con la presentación de un buen número de procedimientos de responsabilidad patrimonial contra la administración, que está dejando a muchos ciudadanos extranjeros fuera del acceso a este proceso cuando el Tribunal Supremo los ha incluido y derivándolos a otros tipos de regularización con los que la administración parece sentirse más cómoda o simplemente dejándolos irregulares.

A mi juicio, y si esto sucede, es injusto que se tenga que repartir ese gasto entre todos los contribuyentes cuando el responsable de este dislate tiene nombre y apellidos, pero como es bien sabido eso no suele pasar, y las responsabilidades de las administraciones se acaban diluyendo poco a poco.

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