Quo vadis, segunda oportunidad?

En noviembre de 2019 escribíamos un artículo que titulamos ‘Otro paso en la mejora del procedimiento de la segunda oportunidad’. Eso se debió a qué en el mes de julio del 2019, el Tribunal Supremo aclaró de forma muy fundamentada, y con un trasfondo social y económico, cómo se debía interpretar la exoneración (o coloquialmente hablando, ‘el perdón’) de las deudas que no se podían atender en un proceso de insolvencia personal.

La lectura del tribunal se basaba en un fundamento claro e impulsor de emprendimiento y de actividad económica que la propia exposición de motivos de la Ley de Segunda Oportunidad, recogía con estas palabras: «se ha de permitir lo que tan expresivamente describe su denominación: que una persona física, a pesar de un fracaso económico empresarial o personal, tenga la posibilidad de encarrilar nuevamente su vida e incluso de arriesgarse a nuevas iniciativas, sin tener que arrastrar indefinidamente una losa de deuda que nunca podrá satisfacer».

Esto supuso consolidar la idea de que debía permitirse que las deudas con las administraciones públicas que no se podían pagar (básicamente aquellas contraídas con Hacienda y Seguridad Social), fuesen definitivamente consideras como exonerables, previa liquidación del patrimonio personal y a través de un compromiso de pago a cinco años, por el que el deudor podría aportar el máximo importe posible en función de los ingresos de que disponía la persona física durante el periodo descrito.

Con ello, se entendía que se daba un paso adelante en esta voluntad de recuperar y reactivar al deudor de buena fe, que había fracasado en una anterior iniciativa empresarial.

No obstante, en noviembre del año pasado volvimos a escribir sobre esta cuestión, titulando el artículo como ‘Abatut o segunda oportunidad’, puesto que en el mes septiembre de 2020, entró en vigor el Texto Refundido de la Ley Concursal, en el que el Gobierno central, en un exceso de atribuciones, no solo armonizó el anterior texto legal sino que también decidió modificar su contenido, dando lugar a una redactado que en su literalidad establecía que las deudas con las administraciones públicas no serían exoneradas.

Tras ello, percibimos que se estaba dando un paso atrás en el desarrollo de la normativa, ya que de este nuevo redactado, se desprendía que la persona de buena fe que había sufrido un fracaso empresarial o un cierre de actividad, no podría ser beneficiado con la exoneración de las deudas que había contraído con las administraciones públicas y que no podían pagar.

Es como el andar del cangrejo, un paso adelante y otro atrás. Y lo que más preocupó es que la norma se estaba alejando de las interpretaciones que hacían los tribunales.

De hecho, el Tribunal Supremo consideró que el Gobierno utilizó una fórmula inconstitucional y se extralimitó en sus funciones a la hora de refundir la Ley Concursal, lo que supuso que muchos tribunales mercantiles o Audiencias Provinciales, mantuvieran la idea de que el crédito que se ostentaba con las Administraciones Públicas, seguía siendo exonerable.

No obstante, como el mecanismo de segunda oportunidad no había sufrido suficientes cambios (nótese la ironía), hace un mes vimos cómo se daba otro golpe de timón al respecto del tratamiento de las insolvencias de las personas físicas (entre muchas otras cosas).

Este nuevo cambio de rumbo se ha producido por la publicación del Anteproyecto que define la adaptación de la Ley Concursal a una Directiva Europea, en el que el legislador español pretende promover e instalar un cambio de paradigma en cuanto al desarrollo de los procedimientos concursales, en general, así como impulsar una modificación de gran calado en lo todo lo que afecta a la Segunda Oportunidad.

Este cambio tan profundo y relevante que hemos de analizar en el ámbito de la segunda oportunidad, no solo se traduce en la protección definitiva del crédito público, dándole la concepción de no exonerable, sino que hace mucho más estrictos los requisitos de acceso a esta exoneración para todas las demás deudas que el deudor de buena fe no pudo atender.

En ese sentido, en el anteproyecto se pasa a considerar que un deudor es merecedor de Segunda Oportunidad si cumple con los siguientes requisitos:

• No haber cometido un delito en los 10 años anteriores, que lleven aparejada una pena de más de 3 años de privación de libertad.
• No haber sido sancionado por resolución administrativa firme por infracciones tributarias o de seguridad social en los 10 últimos años.
• Que no se haya declarado culpable su concurso de acreedores.
• No haber sido declarado culpable el concurso de la empresa de la que era Administrador, en los últimos 10 años
• No haber proporcionado información engañosa o falsa, o tener comportamiento temerario ante la solicitud de crédito, a partir de una apreciación judicial.
• Haber colaborado y cooperado con el juez y/o con los administradores concursales.

Pensamos firmemente que la exigencia en los requisitos para acceder la segunda oportunidad basada en el perdón de las deudas que no se han podido atender ni se podrían atender en condiciones normales de negocio, acaba siendo una garantía para el propio procedimiento, puesto que incluso lo dignifica como solución a situaciones de posible exclusión social, de nula evolución emprendedora y de altos costes sociales, económicos y sanitarios, para muchas de las personas afectadas por la insolvencia personal.

Si bien, creemos también firmemente que estos requisitos y exigencias, no pueden instalarse de forma indefinida en base a esta lectura tan generalista, puesto que aleja el proceso de la estandarización y agilidad y en definitiva da un carácter demasiado subjetivo al acceso a la deseada exoneración; de hecho, me aventuro a sospechar que se concibe a quien constituye y desarrolla una empresa, como presuntamente culpable de su insolvencia.

A tal efecto, se nos hace imposible no cuestionar si la apreciación del juez para valorar si existe un comportamiento temerario al endeudarse ha de tener solamente un foco hacia el deudor.

Es decir, ¿por qué no ponemos la lupa también sobre los créditos preconcebidos, o la agresividad publicitaria para contratar un crédito al consumo que tal vez no sea necesario?

¿Cómo valoramos, en definitiva, la adecuada concesión del crédito, sin que ello conlleve necesariamente a una restricción del mismo, que se hace tan necesaria en la evolución socioeconómica?

Y, en ese sentido, además, deberíamos debatir si la norma ha de estar de forma tan ampliamente posicionada a favor de uno de los operadores jurídicos más importantes al que se enfrenta cualquier actividad, como lo es la Administración pública.

Si tenemos en cuenta que cualquier resolución administrativa sancionadora contempla que ha existido dolo en la acción infractora por parte del deudor y, que para recurrir estas resoluciones se necesita invertir tiempo y dinero en profesionales porque se demuestra de forma continua que la actuación de la administración adolece de excesos en sus fundamentaciones, ¿cómo vamos a restringir el acceso a la segunda oportunidad a las personas que en su actividad  han tenido que bregar con una resolución administrativa sancionadora?

Cuando se quiere ser restrictivo e insistimos que creemos que es necesario serlo en este procedimiento, se ha de ser muy exhaustivo, para ser predecible y para dar la adecuada seguridad jurídica a todos los operadores y a todas las actividades.

En conclusión, se hace necesaria una profunda y detallada revisión de la propuesta del Anteproyecto de Ley Concursal, porque se ha de adecuar a la realidad social y económica del entorno en el que se pretende aplicar y por tanto hemos de trabajar para que se puedan exonerar todas las deudas, adecuando planes de pagos que sean sostenibles en un periodo de tiempo concreto y no poner barreras de acceso a este derecho basado en prerrogativas a la administración pública.

Porque si se ponen tantas trabas, el derecho a tener una segunda oportunidad será una quimera y por tanto, quien haya tenido un fracaso económico o empresarial asistirá a su propia muerte civil, pasando a engrosar la economía sumergida, y se habrá conseguido poner un techo de cristal a los emprendedores que por miedo a fracasar no se arriesgarán a iniciar aventuras empresariales, porque ante un error no se da una salida sostenible…, no olvidemos que el progreso sostenible de la economía se basa en el éxito de los emprendedores que la hacen progresar.

Y así será siempre.