El caso lo ha llevado la abogada laboralista Isabel Ripoll Bonnin, socia del despacho Gaya & Asociados-Defensa Laboral y Penal.
El despido disciplinario sin audiencia previa del trabajador afectado es improcedente, dictamina el TSJIB
Una resolución importante en materia laboral, que establece un requisito antes de efectuar un despido de un trabajador: que se le escuche
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15/3/2023 06:49
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Actualizado: 14/3/2023 22:52
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El Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares (TSJIB) ha declarado improcedente un despido disciplinario sin audiencia previa del trabajador afectado, que, como destaca, es un requisito previo que prevé el artículo 7 del Convenio 158 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).
El tribunal de la Sala de lo Social, integrado por los magistrados Antoni Oliver Reus (presidente), Alejandro Roa Nonide y Joan Agustí Maragall (ponente) se ha pronunciado así en una sentencia dictada el pasado 13 de febrero (68/2023).
Una resolución importante en materia laboral, que establece un requisito antes de efectuar un despido de un trabajador: que se le escuche.
En ella, el TSJ de Baleares ha estimado el recurso de suplicación interpuesto por el afectado, que era profesor de la Fundación para los Estudios Superiores de Música y Artes Escénicas de las Islas Baleares (FESMAE-IB), contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de Palma de Mallorca que en marzo de 2022 declaró la procedencia del despido, «fundamentado en imputaciones de acoso sexual y sexista», y convalidada la decisión extintiva que con él se produjo sin derecho a indemnización.
Condena a la Fundación a la readmisión del demandante en las mismas condiciones que tenía antes del despido y al abono de los salarios de tramitación meritados desde la fecha del despido o, alternativamente, al abono de una indemnización de 64.178,28 euros, opción esta última que comportará que la relación laboral se considere extinguida en la fecha del despido.
El tribunal da a la empresa un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia para que comunique qué ha elegido.
La resolución todavía no es firme. Contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante el Tribunal Supremo.
El caso lo ha llevado la abogada laboralista Isabel Ripoll Bonnin, socia del despacho Gaya & Asociados-Defensa Laboral y Penal, que es colegiada del ICAIB y cuenta con 25 años de trayectoria profesional.
«Esta sentencia supone un cambio de paradigma a la hora de efectuar una extinción de contrato», declara Ripoll a este diario.
Recuerda que «hasta el momento, solamente se preveía este tipo de audiencia previa o expediente disciplinario para los delegados de personal -los miembros del Comité de Empresa-, además de determinados convenios que podían establecer ese requisito». Y subraya que esta resolución, en aplicación del artículo 7 del Convenio 158 de la OIT, establece el requisito de escuchar al trabajador «como una garantía del trabajador para defenderse de las imputaciones que se le realizan».
En este caso, el TSJIB ha declarado la improcedencia del despido «por defecto formal y de garantías», precisa Ripoll.
LA ARGUMENTACIÓN DEL TRIBUNAL
En el recurso de suplicación, Isabel Ripoll alegó infracción de normas del procedimiento laboral, y postuló la revisión de hechos probados y el examen del derecho aplicado.
El TSJ aborda en el fundamento de derecho sexto la exigibilidad de audiencia al demandante previa a su despido.
Explica que la restricción de la obligación de abrir expediente disciplinario previo -limitada por el ordenamiento jurídico interno- a los funcionarios y personal laboral de las Administraciones Públicas y a los representantes de los trabajadores- «no da cumplimiento al artículo 7 del Convenio no 158 de la OIT, relativa a la finalización de la relación laboral a iniciativa del empresario».
El TSJIB hace hincapié en que esta norma de carácter internacional, de 22 de junio de 1982, fue ratificada por el Estado español el 18 de febrero de 1985, cosa que determina, «por imperativo del artículo 96.1 de la Constitución y el artículo 1.5 del Código Civil (CC), su integración en nuestro ordenamiento jurídico con carácter prevalente», tal como explicita al artículo 31 de la Ley 25/2014, de Tratados y otros Acuerdos Internacionales.
Dicho precepto señala que «las normas jurídicas contenidas en los tratados internacionales válidamente celebrados y publicados oficialmente prevalecerán sobre cualquier otra norma del ordenamiento interno en caso de conflicto con ellas, salvo las normas de rango constitucional”.
Los magistrados recuerdan que el artículo 7.1 del Convenio número 158 OIT dispone, «con toda claridad», que “no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”.
Apuntan que la razón de ser de este precepto se explica en los apartados 145-147 del Informe de la Comisión de expertos en la aplicación de los Convenios y Recomendaciones de la OIT, presentado a la 82 reunión de la Conferencia Internacional del Trabajo de la OIT, en 1995.
El apartado 144 señala que el artículo 7 del Convenio dispone que «no deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad».
El 145 apunta que el texto del citado artículo 7 está inspirado en el principio fundamental del derecho de defensa. Dicho apartado destaca que «cuando una persona se ve expuesta a una sanción tan grave como la terminación que puede comprometer su carrera e incluso su futuro, es fundamental que pueda defenderse».
«Este artículo se refiere no sólo a los motivos relacionados con la conducta del trabajador sino también a los relacionados con su trabajo (rendimiento), como por ejemplo, el desempeño insatisfactorio. En cambio, no hace referencia al motivo de terminación basado en necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o servicio, respecto del cual se prevén procedimientos colectivos en los artículos 13 y 14 del Convenio», prosigue.
El apartado 146 indica que el artículo 7 establece el principio de que «el trabajador, antes de que se dé por terminada su relación de trabajo, debe tener la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él, lo que implica que dichos cargos deberían expresarse y ponerse en su conocimiento antes de la terminación». Y agrega que «el Convenio no indica explícitamente la forma que debería adoptar esta defensa ni la forma en que deberían presentarse los cargos. Lo importante es que los cargos se formulen y se comuniquen al trabajador sin ambigüedad y que se ofrezca a éste una posibilidad de defenderse real».
El TSJIB manifiesta que especialmente relevante es el apartado 150, que recoge una «observación» hecha en conferencias anteriores a España: «150. Conviene señalar que el trabajador debe poder defenderse antes de que termine la relación de trabajo. Incluso si el trabajador tiene derecho a entablar un procedimiento después de la terminación, e incluso si la terminación no se considera definitiva hasta que se hayan agotado todas las vías de recurso, es necesario en virtud del artículo 7 que el trabajador tenga la posibilidad de defenderse antes de darse por terminada la relación de trabajo».
El TSJ expone que, como recuerda la sentencia del Supremo 270/22, de 29 de marzo, la jurisprudencia del Alto Tribunal reconoce la plena aplicación del Convenio 158 de la OIT, y ha resuelto diversos recursos de casación aplicando esta norma.
También alude a la sentencia número 888 de 2 de noviembre de 2022 del TS, que señala la obligación de los tribunales ordinarios, cuando proceda, de aplicar el denominado “control de convencionalidad”, en aplicación de la doctrina constitucional reiterada a la sentencia del Tribunal Constitucional 1407/18.
El tribunal destaca que el mandato del artículo 7 del Convenio 158 «es muy claro y concreto, y, por lo tanto, su aplicación directa, incontestable»
Así, el alto tribunal de las islas baleares subraya que el mandato del artículo 7 del Convenio 158, a diferencia otros del mismo precepto, es «muy claro y concreto, y, por lo tanto, su aplicación directa, incontestable»: “No deberá darse por terminada la relación de trabajo de un trabajador por motivos relacionados con su conducta o su rendimiento antes de que se le haya ofrecido la posibilidad de defenderse de los cargos formulados contra él- con una sola reserva o excepción, “a menos que no pueda pedirse razonablemente al empleador que le conceda esta posibilidad”, no solo inimaginable en nuestro marco normativo, sino que es «explícitamente contraindicada al imputarse un comportamiento de acoso».
Los magistrados declaran que «el incumplimiento de esta garantía elemental, el derecho de audiencia previa, acontece especialmente grave en casos como el presente en el que la gravedad de imputación disciplinaria transpasa la esfera estrictamente laboral o profesional, y afecta en otras áreas muy sensibles de la personalidad».
En consecuencia, dictaminan que «el incumplimiento de esta garantía establecida en una norma internacional, de aplicación directa y carácter prevalente respecto al ordenamiento jurídico interno, tiene que determinar, indefectiblemente, que -ya solo por este motivo-» que declaren la improcedencia del despido impugnado.
La carencia de audiencia al demandante respecto a los hechos imputados también determina que la investigación previa al despido no reúna las garantías establecidas en el Acuerdo marco de la UE en materia de acoso y violencia en el trabajo
En el fundamento de derecho séptimo el tribunal también destaca que la carencia de audiencia al demandante respecto a los hechos imputados, al margen de comportar un incumplimiento manifiesto del artículo 7 del Convenio 158 OIT, «ha determinado que la investigación previa al despido, no reúna las garantías establecidas en el Acuerdo marco de la Unión Europea en materia de acoso y violencia en el trabajo, de 26 de abril de 2007, en concreto la del derecho de audiencia y de la imparcialidad».
También por esta razón no puede validar la procedencia del despido impugnado, según explica.
El tribunal declara que a la luz de la citada norma, resulta «de difícil comprensión» que una entidad docente como la demandada, «integrada en el sector público y dirigida a la docencia de las artes escénicas (y, por lo tanto, de obligado estrecho contacto físico y emocional entre docentes y alumnos) no dispusiera hace solo dos años, en 2021, de un protocolo de actuación por casos de acoso sexual, tal como recomienda no solo el Acuerdo marco mencionado, sino que establecen los artículos 48 y 62 de la Ley de Igualdad 3/2007 (de ámbito estatal) y el artículo 46 de la Ley de igualdad 11/16 (de ámbito balear)».
«Pero resulta todavía más inexplicable y de difícil justificación, desde todos los puntos de vista, que el demandante haya sido despedido en base a tan graves imputaciones sin haber sido escuchado previamente, cosa que cuestiona frontalmente la imparcialidad de la investigación exigible previa a un despido fundamentado en una imputación tan grave como la de acoso sexual», apostillan los magistrados.
Al tribunal también le llama la atención que dos organismos técnicos y de carácter preventivo en materia de acoso, como son el Servicio de Inspección Educativa y el Instituto Balear de la Mujer, «hayan emitido sus respectivos informes en términos tan concluyentes, dando por acreditados o constatados los hechos y comportamientos denunciados, sin disponer de la versión o las alegaciones del denunciado, el ahora demandante».
El TSJ razona que «probablemente, la explicación de esta prisa y carencia de rigor y garantías en el despido del demandante responda al contexto temporal y mediático subsiguiente a la queja colectiva de los/las alumnas de fecha 5 de marzo de 2021, en la que se fundamenta principalmente el despido», queja que no se generó a raíz del caso interno que se estaba investigando, sino «del eco mediático de las denuncias por acoso sexual en el Instituto del Teatro de Barcelona, según se explica al inicio de la queja, cuando “el alumnado del centro, sobre todo el femenino, empezó a hablar seriamente de varios comportamientos que durante años han tenido lugar dentro de las aulas de la escuela por parte de dos profesores”.
Así, los magistrados cuestionan que la voluntad de dar una respuesta rápida a la queja colectiva formulada haya determinado el «incumplimiento de las más elementales garantías en el obligado proceso de investigación».
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