Es incomprensible que la malversación de fondos públicos, un delito tan vinculado con la corrupción, uno de los peores males sufridos por nuestra sociedad en las últimas décadas, quedara beneficiada por la Ley Orgánica 1/2024, de 10 de junio, de amnistía, aunque esta ley marcó un límite a su aplicación en el caso de la malversación, que es al que me voy a referir en esta breve nota.
De todos modos, hay que recordarlo, la STC 137/2025, que declaró que la amnistía es ajustada a derecho (sentencia 137/2025), pero sin pronunciarse, naturalmente, sobre su interpretación –a mi juicio una cuestión de legalidad ordinaria, que queda extramuros de la competencia del TC–, contiene cuatro votos particulares, en los que se sostiene, sobre la base de sólidos argumentos, que la Constitución (CE) no permite la amnistía, que la amnistía acordada es inconstitucional, por su arbitrariedad, por no responder a la idea de justicia, tratándose más bien de una autoamnistía, fruto de la búsqueda de la exigencia política de Junts per Catalunya y de una concesión del PSOE para garantizar la continuidad del ejecutivo y la investidura del presidente del gobierno, llegando a afirmarse que la ley de amnistía ha sido la más injusta de cuantas leyes han sido sometidas al escrutinio del TC.
Antes de abordar el tema del límite a la aplicación de la amnistía respecto al delito de malversación, quiero referirme brevemente, para mejor comprensión de este delito, a la reforma de la Ley Orgánica 14/2022, que introdujo una nueva regulación de la malversación, reduciéndose las penas en algunas de las hipótesis contempladas en la regulación legal, como en el caso de la devaluada administración desleal de patrimonio público de los tipos penales atenuados de los artículos 432 bis y 433 CP, y añadiéndose un requisito en el tipo básico del artículo 432 CP, ajeno a la naturaleza de este delito, cual es el ánimo de lucro.
La explicación de semejante medida era cristalina a la vista del procés catalán y ante una posible aplicación retroactiva más favorable de la ley penal, pues quedaba claro que con ella se trataba de justificar que no es lo mismo apoderarse de los caudales públicos para enriquecerse que para financiar un referéndum ilegal, sin obtener provecho económico propio alguno, aunque se olvidaba que, según se venía aplicando e interpretando este elemento subjetivo del tipo penal de la malversación por el TS – no previsto en la redacción que el artículo 432 CP tenía al momento de comisión de los hechos enjuiciados –, hay ánimo de lucro no sólo cuando hay un propósito de enriquecimiento o ganancia económica, sino también cuando se persigue la obtención de cualquier beneficio, provecho o ventaja, propio o de tercero, siendo así palmaria su concurrencia, pues, en el caso del procés catalán.
PERJUICIO PATRIMONIAL PARA LAS ARCAS PÚBLICAS
En cualquier caso, la gravedad del delito de malversación, como ocurre con su figura afín – la administración desleal – no está en ese pretendido enriquecimiento, sino en el perjuicio patrimonial, en concreto, en el caso de la malversación, para las arcas públicas.
En realidad, con la reforma no se tuvo en cuenta algo tan básico como que la gravedad de la conducta en el delito de malversación no depende de un ánimo apropiatorio o de un ánimo de enriquecimiento del autor, sino, lisa y llanamente, de la gravedad de los efectos que la conducta, esto es, la gestión desleal, tiene para el patrimonio público.
Se trata de un delito dirigido, por su propia naturaleza, a proteger el patrimonio público, entendido este desde una perspectiva funcional, es decir, tomando en cuenta los fines que tiene asignados, algo sencillo de conocer en este tipo de patrimonio, dado que gran parte del mismo se encuentra predeterminado por la vía del presupuesto, y que se consuma, sencillamente, con el daño patrimonial, con el perjuicio.
Debería ser irrelevante, pues, tanto el eventual ánimo de lucro como el bien en particular de los que integran el patrimonio que se haya visto afectado, pues no es un delito de enriquecimiento, como lo es la estafa, ni es un delito de apropiación, como lo es el hurto, sino un delito contra el patrimonio caracterizado por el perjuicio y la deslealtad de su autor, autoridad o funcionario público, en el cumplimiento del deber que le incumbe al tener a su cargo el patrimonio público afectado.
A mi juicio, pues, político criminalmente era correcta la regulación de la malversación de 2015, muy sensible con el preocupante fenómeno de la corrupción, y cuyo objetivo no era otro sino el de garantizar la correcta gestión de los recursos públicos patrimoniales que están bajo la responsabilidad de sus gestores.
Una buena definición de la malversación, aunque referida a intereses financieros de la Unión Europea, haciendo hincapié en su elemento básico, cual es el perjuicio, sin exigencia de ánimo de lucro y recogiendo un concepto personal de patrimonio, era la contenida en la Directiva PIF (UE) 2017/1371, del Parlamento europeo y del Consejo, de 5 de julio, sobre la lucha contra el fraude que afecta a los intereses financieros de la Unión a través del derecho penal: “se entenderá por malversación el acto intencionado realizado por cualquier funcionario a quien se haya encomendado directa o indirectamente la gestión de fondos o activos, de comprometer o desembolsar fondos, o apropiarse o utilizar de forma contraria a los fines para los que estaban previstos y que perjudique de cualquier manera a los intereses financieros de la Unión”.
Pero volviendo a la salvedad que hace la ley de amnistía al enumerar los actos amnistiados constitutivos del delito de malversación, la ley deja claro que la amnistía se aplicará: “siempre que no haya existido propósito de enriquecimiento” (apartados 1 a) y b) del art. 1).
Y el apartado cuarto del mismo precepto ofrece una «interpretación auténtica» de lo que no debe entenderse por «enriquecimiento», cuando afirma que “no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos a las finalidades previstas en los apartados a) y b) cuando, independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial”.
A contrario sensu, sí habrá enriquecimiento – luego según la ley, no será posible la amnistía – cuando la aplicación de fondos públicos sí haya tenido el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial.
Es decir, a pesar del esfuerzo del legislador por definir este concepto de «enriquecimiento» a la medida de los políticos catalanes destinatarios de la medida de gracia, queda por interpretar la mención que hace la propia ley, en su definición, del «propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial», que de concurrir excluiría la amnistía.
BENEFICIO PERSONAL
Según el legislador, este propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial supondría un enriquecimiento y, por tanto, el autor debería quedar fuera del beneficio de la amnistía.
La cuestión, pues, es la siguiente: los políticos independentistas catalanes del procés que dispusieron de fondos públicos para financiar el referéndum ilegal y otras actuaciones igualmente ilegales, ¿obtuvieron un beneficio personal de carácter patrimonial que les impidiera beneficiarse de la amnistía?, ¿qué se entiende por «beneficio personal de carácter patrimonial»?, ¿es la interpretación de este presupuesto que excluye la amnistía una cuestión de derecho constitucional, competencia del TC, o más bien una cuestión de derecho común, competencia del TS?
A mi juicio, la respuesta a la primera pregunta es afirmativa, porque, y con ello se da respuesta a la segunda pregunta, aquellos se apropiaron de unos fondos públicos – varios millones de euros – para sufragar, por una decisión puramente personal, los gastos del referéndum ilegal de independencia, en contra del ordenamiento jurídico y declarado inconstitucional por la STC 90/2017, disponiendo del dinero público como propio, con el correspondiente perjuicio para el patrimonio público, esto es, de todos los ciudadanos.
La salvedad del «enriquecimiento» que recoge la propia ley, no deja lugar a duda para dejar fuera de la amnistía, por la malversación, a los políticos catalanes del procés, entre ellos Puigdemont.
Y es el TS, no el TC – por la vía de los recursos de amparo residenciados en el TC por los independentistas catalanes –, respondiendo así a la última pregunta, quien debería tener la última palabra sobre este extremo de interpretación de la legalidad ordinaria (artículo 123.1 CE) que, en realidad, ya tomó cierta posición al respecto con ocasión de su auto de 1 de julio de 2024.
Posición que no se ve afectada en modo alguno por lo dicho en la sentencia del TJUE del pasado 16 de julio, que se limitó a afirmar, en el ámbito de su competencia – básicamente interpretar y aplicar la legislación europea –, que la institución de la amnistía es conforme con el derecho de la UE, no viéndose afectados sus fondos en el referéndum del 1-O, y sin entrar, como des obvio, en la interpretación de la ley.
En el mencionado auto de 1-7-2024, en el que el magistrado instructor de la causa confirmó la no aplicación de la amnistía al delito de malversación a Carles Puigdemont, Antoni Comín y Lluis Puig, se argumentaba, con buen criterio, que estos tenían “la decisión última sobre la disponibilidad de los fondos públicos confiados al Gobierno de la Generalitat de Cataluña, y que la utilizaron para hacer frente a los costes inherentes al referéndum que ellos mismos quisieron impulsar”, una decisión esta última que ellos mismos tomaron a título personal, con un soporte declarado ilegal e inconstitucional, motivo por el cual, añadía la mencionada resolución del TS, “los actos de disposición del patrimonio de la Administración estuvieron radicalmente vinculados a un beneficio personal y tuvieron un marcado carácter patrimonial, habiendo permitido que los encausados obtuvieran determinados bienes y servicios sin disminución de su peculio o patrimonio”.
Aunque esta legítima posición adoptada por el TS está siendo muy criticada desde el independentismo, llegándose a afirmar que el alto tribunal está actuando en «rebeldía», y que sus miembros son «verdugos», expresiones sólo comprensibles desde el rencor, el fanatismo y el odio hacia todo lo que sea contrario al ideario separatista, lo cierto es que es una sólida interpretación de la normativa aplicable, que sólo debería ser combatida por la vía de los recursos, no con descalificaciones como las mencionadas.
LA AMNISTÍA NO DEBERÍA APLICARSE AL DELITO DE MALVERSACIÓN
Por tanto, concluyo, en mi opinión no debería aplicarse la amnistía al delito de malversación, pues los políticos catalanes separatistas del procés, con Puigdemont a la cabeza, sí actuaron con el propósito de enriquecimiento, aplicando fondos públicos con el propósito de obtener un beneficio personal de carácter patrimonial, esto es, la consecución de ciertos objetivos, ilegales e inconstitucionales, de carácter puramente personal, sin hacer para ello desembolso alguno por parte de su propio patrimonio.
La decisión contraria, que lamentablemente – a la vista de la mayoría imperante en la actualidad y su intencionalidad política – es muy probable que sea la que adopte en los próximos días el TC, sería, a mi juicio, un duro golpe al Estado de Derecho, pues ello supondría que, por la vía de la pretendida razonabilidad, este alto tribunal puede ejercer – en los casos que excepcionalmente lo considere oportuno – un control sobre la práctica totalidad del ordenamiento jurídico, con vulneración del art. 123 CE, en el que se afirma que el TS es el más alto órgano de la jurisdicción ordinaria, y supondría también la admisión y estimación de unos recursos de amparo que, de haberse formulado por ciudadanos corrientes, habrían caído, sin duda, fuera de la tasa de admisión del 0’61% que tiene actualmente el TC.
