Podría decirse que he cerrado el círculo de la completitud del título de esta serie de miniartículos: ni es una ley, ni solo es de nietos, sino una instrucción nula de pleno derecho. Vale. Hasta ahí, podríamos estar casi todos más o menos de acuerdo. Sin embargo, los juicios sobre toda regulación administrativa deben emitirse siempre en el caso concreto.
¿Qué quiero decir con esto? Pues que existe una multitud de actos, actuaciones o disposiciones generales emitidos por la Administración que, siendo posiblemente nulos en su nacimiento, han ganado eficacia por la fuerza del paso del tiempo, por la falta de legitimación de nadie para recurrirlos, por no ser actos impugnables o por lo que fuera.
Que se lo digan, por ejemplo, a UPyD cuando “logró” conseguir un acto administrativo con el que recurrir las oscuras negociaciones que dieron —y siguen dando— lugar al cupo vasco y se topó con que la Audiencia Nacional dijo que un partido político no tenía un interés “suficientemente recognoscible”.
Por lo que he podido leer, pero no he corroborado, la Instrucción Sofía Puente fue recurrida en tiempo y forma tras su publicación en el BOE —como instrumento paralegal que es, y al no cumplir los requisitos para formar parte del ordenamiento, su publicación no era imprescindible— por una asociación, si bien se cometieron dos errores: uno, subsanable, se hizo ante un órgano jurisdiccional incompetente; dos, insubsanable, se hizo por una entidad cuyos estatutos sociales no demostraban interés legítimo en el pleito.
Sin embargo, los pleitos que ahora se dirimen ante el Tribunal Supremo, uno ordinario —iniciado por Iustitia Europa— y otro por la vía de protección de los derechos fundamentales —instado por Vox—, no recurren la Instrucción directamente, sino un Acuerdo de la Junta Electoral Central (JEC) —con cuatro votos particulares—, relativo a la interpretación y aplicación de la disposición de la LMD que realizaba dicha Instrucción.
En otras palabras, se recurre indirectamente la Instrucción a través de un acuerdo adoptado por un ente público que trata, precisamente, sobre cómo debe aplicarse e interpretarse aquella.
Como es conocido, el TS ha acordado mediante dos autos determinadas medidas cautelares que, por resumirlo, suponen la suspensión de los efectos “electorales” de aquellas medidas de la Instrucción que pudieran suponer una extralimitación a lo previsto en la LMD, sin afectar (¿por ahora?) a la nacionalidad concedida. Por cierto, existe un tercer recurso menos conocido, presentado por una organización sindical —CSIF—.
Esas medidas han sido corroboradas y ampliadas por otro auto dictado un día tan peculiar como el de la Fiesta Nacional, 12 de octubre, con la aparente intención de hacerlo dentro del último día para configurar el censo electoral de las próximas elecciones (que se han convertido en protagonistas de forma impremeditada).
LA JUNTA ELECTORAL CENTRAL Y LOS LÍMITES DE LA INSTRUCCIÓN SOFÍA PUENTE
Por centrar la cuestión, el organismo que elabora el censo electoral es la OEC —Oficina del Censo Electoral—, que depende, orgánicamente, del INE —Instituto Nacional de Estadística— y, funcionalmente, de la JEC, que es el ente público que debe velar por garantizar la transparencia y objetividad del proceso electoral y del principio de igualdad. No es moco de pavo.
Dada la esencial función en un estado democrático —como recuerdan los autos— de este último organismo, la JEC, como guardián de la limpieza del sistema electoral, es lógico que se le planteara cómo debía aplicar la Instrucción Sofía Puente, ante la evidencia de que su regulación superaba las propias facultades de autoorganización administrativa a las que debe limitarse una instrucción.
Básicamente, el criterio mayoritario plasmado en el acuerdo de la JEC fue cerrar los ojos ante la intrusión ilegítima en el ordenamiento jurídico de una actuación administrativa —la Instrucción Sofía Puente— que no tiene ontológicamente carácter normativo, como ha quedado demostrado.
El voto particular frente a dicho acuerdo, en cambio, con bastante sentido común, viene a señalar que una instrucción nula no puede vincular a la JEC en contra de lo señalado por la ley, considerándose competentes para “impedir que se amplíe el censo contra legem”.
En definitiva, nos encontramos con que el objeto litigioso en estos recursos ante el TS es un acuerdo administrativo aplicativo, o ejecutivo, de una instrucción nula y la duda que se plantea es si, cuales piezas de dominó, la anulación del acuerdo pudiera determinar la anulación también de la instrucción. O, dicho de otra manera, si se puede poner en duda una instrucción nula a través de un acto administrativo aplicativo o interpretativo de ella.
¿PUEDE EL SUPREMO DECLARAR LA NULIDAD DE LA INSTRUCCIÓN DE FORMA INDIRECTA?
La impugnación indirecta de reglamentos —disposiciones de carácter general— no es extraña a la norma procesal contencioso-administrativa, sino que, más al contrario, la prevé expresamente el artículo 26 de la LJCA.
Es más, existe jurisprudencia reiterada y pacífica admitiendo que, a través del recurso frente a un acto administrativo, el tribunal pueda plantear de oficio la contrariedad a derecho de la disposición de la que se deriva dicho acto, aunque las partes no hubieran impugnado indirectamente dicha disposición.
En otras palabras, aunque el recurrente no hubiera sido tan escrupuloso de impugnar el acto de aplicación y, cautelarmente, la impugnación indirecta de la disposición de la que deriva dicho acto, puede ser el órgano jurisdiccional el que se plantee esto último de oficio, con la cautela de dar plazo a las partes para que efectúen sus alegaciones.
Obviamente, deberá existir una conexión evidente, palmaria, entre la actuación administrativa objeto de la litis y la disposición general.
Parece evidente que, a la vista de ello y aplicando el axioma jurídico de que “quien puede lo más, puede lo menos”, resultaría perfectamente posible que el TS planteara la tesis a las partes sobre la posible nulidad de la Instrucción Sofía Puente en estos procedimientos en los que se dirime un acuerdo que, precisamente, plasma los criterios de aplicación e interpretación de dicha instrucción.
Es más, a mi modo de ver, como la reiterada Instrucción no es una disposición de carácter general —un reglamento— sino un acuerdo funcionarial nulo por haber intentado innovar el ordenamiento jurídico, entiendo que no haría ni siquiera falta plantear a las partes su enjuiciamiento indirecto porque, en realidad, la contrariedad a derecho del acuerdo de JEC significaría directamente la desaparición de los efectos ad extra —innovadores— de la Instrucción.
En otras palabras, mi particular tesis es que, si se declara nulo un acto que interpreta y aplica una instrucción que, indirectamente, se considera nula, esta tendrá ontológicamente que perder eficacia originariamente.
Yéndome a mi territorio más conocido, el tributario, esto lo vemos cada día con las consecuencias derivadas de la anulación de deudas tributarias: muerta la cuota de un tributo, se revocan también sus consecuencias accesorias, que también son actos administrativos, como la imposición de recargos, sus intereses o las multas impuestas al contribuyente. Y ello, aunque dichos conceptos tributarios accesorios no fueran objeto de la litis y hubieran ganado firmeza. En tal caso, se podrá pedir su revocación de oficio.
Si me apellidara Bécquer en lugar de Alarcón, podría llegar a concluir que el dulce encanto de la salvífica Puente fue el que embaucó el corazón del acuerdo de la JEC; si fuera Espronceda, en cambio, podría señalar que la putrefacción jurídica del acuerdo impugnado ante el TS emana su caliginoso gas al hediondo corazón de la Instrucción. Utilizando términos escatológicos, también podría decirse que la mierda —de la Instrucción, en este caso— siempre cae hacia abajo —el acuerdo de la JEC—. O, en palabra de Dios, podría señalar que el pecado original está en la Instrucción…
LA REVISIÓN DE OFICIO COMO SOLUCIÓN PARA EVITAR EL CONFLICTO JUDICIAL
Dicho lo anterior, que no deja de ser más que mi tesis, se podría uno plantear si la nulidad de la Instrucción no podría ser discutida de alguna manera por la constitucionalizada “irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales”.
Pero es que, nuevamente, topamos contra el mismo problema: que no se está discutiendo una verdadera disposición, integrante naturalmente del ordenamiento jurídico, sino la interpretación maximalista ofrecida a una norma por la mano de un funcionario a través de una Instrucción.
Por lo demás, una solución que debería haber adoptado ya la administración competente, en estas fechas, es proceder a la declaración de oficio de la nulidad de la Instrucción —artículo 106 LPAC—.
Eso sí que tendría efectos sanatorios inmediatos: nos evitaría muchas portadas de periódicos, debates estériles, malas artes gubernamentales, populismo en vena, la nefasta imagen que dejan la Abogacía del Estado y una Fiscalía en horas bajísimas y el trabajo infructuoso en días festivos de jueces y tribunales.
Por no hablar de que hubiéramos evitado escritos como este, que no superarían el “donoso escrutinio” que el inefable y quijotesco Pero Pérez haría de toda buena biblioteca jurídica.
