Una empresa descubre a través de su canal de denuncias que un directivo ha pagado comisiones para ganar un contrato público. ¿Debe investigar, acudir a la Fiscalía y entregar las pruebas?
Desde 2010 las personas jurídicas responden penalmente y, desde 2015, un programa de Compliance eficaz puede eximirlas de pena. El sistema las anima a investigarse, colaborar con la Fiscalía y aportar evidencias, mientras la Constitución les reconoce el derecho a no declarar contra sí mismas y a no confesarse culpables.
A ello se suma el artículo 31 quater del Código Penal, que atenúa su responsabilidad si confiesa la infracción antes de conocer que el procedimiento se dirige contra ella, colabora aportando pruebas nuevas y decisivas, repara el daño o adopta medidas eficaces de prevención antes del juicio oral. Pero, ¿qué ocurre cuando colaborar consiste en entregar al acusador el material que sostendrá la propia condena?
La primera duda es si la empresa está obligada a denunciar. La Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim) impone ese deber a quien presencie un delito público o tenga noticia de él por razón de su cargo, profesión u oficio.
La propia ley exceptúa a menores, a determinados parientes y a abogados y procuradores respecto de lo que les confíen sus clientes, dispensa relevante cuando la investigación interna la dirigen letrados. Sin embargo, el incumplimiento se sanciona con una multa de 25 a 250 pesetas nunca actualizada, lo que vacía el deber de eficacia real. Y, sobre todo, es un deber referido al delito ajeno: nadie está obligado a denunciarse a sí mismo.
La Ley 2/2023, de protección del informante, ha alterado este escenario. Además de integrar el canal de denuncias del modelo de Compliance en el Sistema Interno de Información, la norma exige en su artículo 9.2.j) —sin equivalente en la directiva europea que transpone— remitir la información al Ministerio Fiscal «con carácter inmediato» cuando los hechos pudieran ser indiciariamente constitutivos de delito.
A diferencia de la LECrim, el obligado es la propia entidad respecto de hechos que pueden comprometerla y basta un umbral indiciario; paradójicamente, su incumplimiento no figura en el catálogo de infracciones de la Ley.
Aplicada al delito corporativo, esta obligación impide a la empresa verificar previamente lo denunciado y elegir su estrategia defensiva, y convierte en deber incriminatorio lo que el artículo 31 quater CP concibe como opción premiada. Por ello, parte de la doctrina sostiene que no resulta exigible en estos casos, cuestión de constitucionalidad que ni los tribunales ni la Fiscalía General del Estado han resuelto todavía.
Pena por confesión y reparación de daño
El segundo problema es el desequilibrio de incentivos. A las personas físicas, el Código Penal les atenúa la pena por confesión y por reparación del daño, circunstancias que pueden apreciarse como muy cualificadas.
En la parte especial, la regularización tributaria del artículo 305.4 CP excluye la responsabilidad penal —también de la persona jurídica— cuando la deuda se reconoce y paga antes del inicio de actuaciones; el artículo 426 CP exime al particular que, habiendo accedido ocasionalmente a la solicitud de un funcionario, denuncie el cohecho en dos meses y antes de abrirse el procedimiento; y el artículo 434 CP permite rebajar en uno o dos grados la pena por malversación si se repara íntegramente el perjuicio o se colabora activamente con las autoridades.
Salvo la regularización tributaria, estos beneficios se reservan a la persona física. La empresa que detecta, investiga y comunica un delito solo obtiene una atenuante, la misma que lograría reparando el daño sin denunciar, y no evita la condena ni, con ella, la prohibición de contratar con el sector público.
No sorprende que muchas organizaciones concluyan que lo racional es callar, aunque el silencio tampoco es seguro: si la noticia del delito llega por otra vía, el juzgado podrá requerir la investigación interna.
Las investigaciones internas ilustran el dilema: cada informe puede convertirse en la principal prueba de cargo contra la propia organización. El artículo 24.2 de la Constitución ampara a la persona jurídica, y la LECrim le reconoce expresamente el derecho a guardar silencio, sin que de su falta de colaboración puedan extraerse conclusiones sobre su culpabilidad.
Conforme a la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Saunders), asumida por el Tribunal Supremo en su sentencia 277/2018, solo pueden requerirse coactivamente los documentos cuya existencia es independiente de la voluntad del investigado, como los de llevanza obligatoria.
De ahí, que la doctrina excluya los archivos del canal de denuncias o los resultados de las investigaciones internas, cuya obtención bajo apercibimiento sería prueba ilícita.
Necesidad de cambios
Condicionar la atenuación a la entrega de pruebas contra uno mismo es una sutil forma de coacción. El legislador no puede premiar la colaboración sin garantizar, al mismo tiempo, el derecho de defensa.
Urgen, por ello, tres cambios. Reformar el artículo 31 quater CP para permitir la exoneración de la persona jurídica que, antes de dirigirse el procedimiento contra ella, investigue, colabore aportando pruebas decisivas y repare el daño.
También impedir que la información generada por los programas de cumplimiento pueda utilizarse en su contra sin su consentimiento; y aclarar que el artículo 9.2.j) de la Ley 2/2023 no obliga a autoincriminarse. Solo así el Compliance será creíble: quien investiga, colabora y repara no puede quedar en peor posición defensiva que quien opta por callar.
