«El poder del tribunal sería tal que habría que considerarlo simplemente insoportable» — Hans Kelsen, «La garantía jurisdiccional de la Constitución», 1928.
El 30 de octubre, el avión del presidente de Polonia, Karol Nawrocki, dio media vuelta camino de Dakar. En Varsovia, frente a la sede del Tribunal Constitucional en la avenida Szucha, se desplegaban importantes efectivos de policía.
La web oficial del tribunal anunciaba que su presidente, Bogdan Święczkowski, y su vicepresidente quedaban apartados de sus funciones por orden de la magistrada que en ese momento dirigía los trabajos del órgano.
La cuenta oficial del mismo tribunal en la red X replicaba que esa magistrada no lo era y que quienes participaban en la operación cometían un golpe de Estado. «En un momento así el presidente tiene que estar en Polonia», escribió Nawrocki antes de regresar.
Conviene leer la escena despacio, porque en ella no se discute una sentencia. Se discute quién tiene derecho a sentarse en la sala para dictarlas, quién es juez y quién usurpa, cuál de las dos voces del tribunal dice la verdad sobre el tribunal.
Un órgano creado para resolver los conflictos constitucionales de un Estado se ha convertido en el conflicto constitucional de ese Estado. Y nada de esto es un accidente polaco. La escena empezó a escribirse hace poco más de un siglo en Viena, y la escribió uno de los juristas más lúcidos que ha dado Europa.
El juez de leyes y su primera víctima
En 1919 el canciller Karl Renner encargó a Hans Kelsen colaborar en la Constitución de la nueva república austriaca, aprobada el 1 de octubre de 1920.
Su aportación más duradera fue un órgano sin precedentes: un tribunal separado de la justicia ordinaria, con la competencia exclusiva de anular las leyes contrarias a la Constitución.
Anular una ley es legislar en sentido inverso; por eso su tribunal era un legislador negativo, y por eso lo situó deliberadamente fuera del poder judicial. No iba a revisar sentencias ni a enmendar a los jueces. Iba a juzgar leyes.
La idea conquistó Europa. Alemania, Italia, España, Portugal y, tras 1989, buena parte del antiguo bloque del Este la adoptaron con variantes. Pero el diseño llevaba dentro una concesión que entonces pareció realismo y que hoy se revela como el error de origen.
Kelsen sabía que un tribunal que anula leyes decide cuestiones políticas, y que sus miembros podían dejarse arrastrar por ellas. Ante ese peligro prefirió que los partidos participaran abierta y legítimamente en la formación del tribunal, eligiendo en el Parlamento una parte de los jueces según su fuerza relativa, antes que tolerar una influencia oculta y, por tanto, incontrolable.
«Su aportación más duradera fue un órgano sin precedentes: un tribunal separado de la justicia ordinaria, con la competencia exclusiva de anular las leyes contrarias a la Constitución».
Prefirió la política a la vista que la política escondida.
Fue también el primero en intuir adónde podía llevar su criatura. En 1928, siendo magistrado ponente del tribunal austriaco, advirtió que principios como la libertad, la igualdad o la justicia podían resultar extremadamente peligrosos en la justicia constitucional: leídos como mandatos sobre el contenido de las leyes, darían al tribunal un poder que habría que considerar insoportable.
Pedía constituciones sobrias para que su tribunal pudiera serlo. Las constituciones de la segunda posguerra, cargadas de valores y principios, hicieron exactamente lo contrario.
La ironía llegó antes de que la advertencia pudiera surtir efecto. El tribunal de Kelsen había mantenido los llamados matrimonios por dispensa, con los que las autoridades socialdemócratas de la Baja Austria permitían casarse de nuevo a católicos separados a quienes la ley negaba el divorcio.
La Iglesia y el partido cristianosocial señalaron a Kelsen como inspirador de aquellas resoluciones. La reforma constitucional de 1929 rehízo el sistema de nombramientos y puso fin por ley a los mandatos en curso; el Gobierno conservador no incluyó a Kelsen en sus propuestas, y con efectos de 15 de febrero de 1930 quedó fuera del tribunal que él mismo había inventado.
El primer juez constitucional apartado por la política fue el autor del modelo. En otoño dejó Viena por una cátedra en Colonia.
Del juez de leyes al juez de jueces
Lo que Kelsen no hizo lo hicieron sus herederos. Las constituciones de la segunda posguerra conservaron la composición política del modelo y le añadieron una competencia que él nunca le atribuyó: revisar las resoluciones de los jueces.
La nuestra lo dice con una fórmula de apariencia inocente. El artículo 123 proclama al Tribunal Supremo órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, «salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales».
En esa salvedad cabe un segundo vértice judicial. Por la vía del amparo, doce magistrados nombrados a propuesta del Congreso, del Senado, del Gobierno y del Consejo General del Poder Judicial pueden anular sentencias firmes de cualquier sala del Supremo.
El legislador vio el riesgo y quiso cercarlo con palabras. El artículo 54 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional ordena que, cuando conozca de un amparo contra decisiones de jueces y tribunales, se limite a concretar si se han violado derechos y a restablecerlos, y que «se abstendrá de cualquier otra consideración sobre la actuación de los órganos jurisdiccionales».
Es una frontera admirable con un defecto insalvable: la vigila el mismo órgano que puede cruzarla, y contra él no cabe promover cuestión de jurisdicción. Una autocontención cuyo único garante es el contenido es una virtud, no una garantía.
«Lo que Kelsen no hizo lo hicieron sus herederos. Las constituciones de la segunda posguerra conservaron la composición política del modelo y le añadieron una competencia que él nunca le atribuyó: revisar las resoluciones de los jueces».
Ahí está el núcleo del problema. Un tribunal compuesto para arbitrar entre mayorías tiene sentido cuando juzga leyes, que son actos de mayorías: el legislador negativo responde al positivo en su mismo idioma.
Pero cuando ese órgano revisa cómo un juez ha aplicado la ley, la relación se invierte, y un cuerpo nacido de acuerdos parlamentarios pasa a corregir al que nació de la oposición, la carrera y la inamovilidad.
El defecto no está en las personas, muchas de ellas juristas eminentes. Está en un diseño que invita a predecir su voto por la procedencia de cada uno.
Hungría ofreció en 2012 la caricatura del mecanismo. La Ley Fundamental de Orbán introdujo, siguiendo el modelo alemán, el amparo pleno contra sentencias firmes ante un Tribunal Constitucional previamente remodelado, y la Comisión de Venecia lo saludó con satisfacción.
Con el tiempo, aquella vía permitió incluso a órganos del Estado impugnar las sentencias que les eran desfavorables. El instrumento que en Karlsruhe protege al ciudadano frente al juez servía en Budapest para proteger al poder frente al juez.
España no necesita mirar fuera para encontrar el precedente. El Tribunal de Garantías Constitucionales de la Segunda República, de composición abiertamente política y territorial, anuló el 8 de junio de 1934, por trece votos contra diez, la ley catalana de contratos de cultivo.
No fue la causa de lo que ocurrió aquel otoño, pero cada bando leyó la sentencia como lo que su composición anunciaba: una votación.
Un vuelo a Barcelona
Nada de esto se ve mejor que en un asunto sin titulares políticos. En agosto de 2019, una joven peruana de veintiún años fue detenida en el aeropuerto de Barcelona con casi medio kilo de cocaína repartido en veinticinco preservativos dentro de su cuerpo.
La Audiencia de Barcelona la absolvió por unanimidad con el artículo 177 bis.11 del Código Penal, que exime de pena a la víctima de trata por las infracciones cometidas en la situación de explotación sufrida, siempre que exista «una adecuada proporcionalidad».
El Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó la absolución. En diciembre de 2023 la Sala de lo Penal del Supremo, por cuatro votos contra uno y con Julián Sánchez Melgar como ponente, la anuló: un acto aislado de transporte no es una explotación, que se caracteriza por su duración en el tiempo, y extender la excusa a estos supuestos permitiría a los cárteles reclutar sin riesgo a personas desesperadas.
Javier Hernández discrepó en un voto particular que calificó de impecable la aplicación hecha por la Audiencia.
Según ha trascendido, la vicepresidenta del Constitucional, Inmaculada Montalbán, lleva al Pleno una ponencia que propone otorgar el amparo, anular la sentencia del Supremo y devolver su eficacia a la absolución, con el respaldo de la Fiscalía ante el propio Tribunal.
El reproche central es que la Sala de lo Penal desbordó su función revisora al reexaminar los hechos y redujo, en un «reexamen reduccionista», todo un contexto de trata a un único transporte de droga. No es la primera vez.
La misma magistrada fue ponente de la sentencia que en julio de 2024, por 7 votos contra 4, anuló la condena por malversación de José Antonio Griñán en el caso de los ERE, que el Supremo había confirmado en 2022.
Conviene escuchar el argumento con atención, porque tiene fuerza. La revisión de una absolución no permite rehacer los hechos probados sin oír al acusado; es doctrina asentada del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del propio Constitucional, y protege una garantía real.
El fondo, además, es serio: el Convenio de Varsovia de 2005 obliga a prever la posibilidad de no sancionar a las víctimas de trata por las actividades ilícitas a las que fueron compelidas, y hay buenas razones humanitarias y prácticas, como evitar una doble victimización o favorecer que colaboren con la justicia, para leer con generosidad el artículo 177 bis.11.
Esta columna no pretende saber si la razón la tenía la Audiencia o la tenía el Supremo. Esa es precisamente la cuestión.
El fiscal llegó al Supremo por infracción de ley, el cauce del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que parte de los hechos declarados probados y solo permite discutir su calificación jurídica.
Si un único transporte puede considerarse cometido «en la situación de explotación sufrida», y con qué proporcionalidad, no es una cuestión de hechos: es la interpretación de un precepto del Código Penal, la materia que el artículo 123 de la Constitución confía al Supremo como órgano superior en todos los órdenes.
Para corregirla, el Constitucional necesita antes rebautizar como fáctico lo que el Supremo trató como jurídico, y esa frontera la traza él mismo, porque la ley le encomienda delimitar su propia jurisdicción.
Y cuando quien dibuja la frontera entre hechos y Derecho tiene una composición pactada en el Parlamento, el justiciable deja de preguntarse quién tiene razón y empieza a preguntarse quién tiene mayoría. Es exactamente la pregunta que el Estado de derecho se inventó para no tener que hacerla.
Varsovia, estación término
Polonia enseña hasta dónde llega el camino. En 2015 la mayoría del partido Ley y Justicia cubrió plazas que ya había cubierto la legislatura saliente, y en diciembre de 2025 el Tribunal de Justicia de la Unión concluyó que, por aquellas irregularidades, el tribunal polaco no reúne las exigencias de un tribunal independiente establecido por la ley.
Entretanto, el órgano había hecho exactamente lo que esta columna describe. El 22 de septiembre anuló el llamado test de independencia, el mecanismo que permitía a los jueces ordinarios examinar si un colega había sido nombrado de forma regular. Un tribunal de origen discutido blindando frente a la jurisdicción nombramientos discutidos: la tesis en estado puro.
Después llegó la alternancia. En marzo de 2026 el Sejm eligió a seis jueces; Nawrocki tomó juramento a dos, y Święczkowski impidió que los otros cuatro dictaran sentencias, pese a una medida cautelar del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
El Gobierno de Donald Tusk sostiene que restaura el Estado de derecho frente a un tribunal capturado; Ley y Justicia habla de golpe, y Jarosław Kaczyński, de Estado policial.
Pero lo que debería alarmar a un europeo no es quién gane, sino la naturaleza del premio. Cuando un tribunal nace de una mayoría, cada nueva mayoría lo trata como una plaza fuerte del adversario, y cada alternancia se convierte en un asedio. Lo que en Madrid se dirime con sentencias y autos, en Varsovia ha necesitado ya agentes en la puerta. La diferencia es, por ahora, de grado y de temperamento.
Lo que Karlsruhe no demuestra
La objeción más seria tiene sede en Karlsruhe. El Tribunal Constitucional Federal alemán, también de elección parlamentaria, conoce desde hace décadas de amparos contra sentencias y goza de una confianza ciudadana que envidiaría cualquier institución española.
Si el diseño fuera el problema, Alemania lo padecería. La objeción merece una respuesta pausada, porque Karlsruhe descansa en dos apoyos distintos.
Uno es una regla: cada magistrado necesita dos tercios del Bundestag o del Bundesrat, lo que obliga a cada bloque a votar candidatos del otro y premia los perfiles que nadie veta, y sirve un mandato de doce años sin reelección.
El otro no está escrito: una cultura política que durante décadas ha tratado esa mayoría como un pacto de confianza y no como un reparto de lealtades.
La regla se puede copiar; la cultura, no. España copió buena parte de la primera, con tres quintos en las Cortes y nueve años de mandato, y no logró importar la segunda.
Y basta que la cultura flaquee para que la regla enseñe la costura. En julio de 2025 la elección de tres magistrados se cayó del orden del día del Bundestag cuando la Unión retiró el apoyo pactado a la candidata socialdemócrata Frauke Brosius-Gersdorf, que acabó renunciando en agosto. Una regla que solo funciona mientras la acompaña la templanza de los partidos no protege frente a ellos: depende de ellos.
La segunda objeción es que tampoco el Supremo está a salvo de la influencia política, y que el control difuso a la americana politiza igual. Es cierto, y obliga a precisar la crítica. Nada autoriza a presumir que un magistrado propuesto por una mayoría parlamentaria vote al dictado de quien lo propuso; los ha habido que defraudaron a sus padrinos, y ese es su mérito.
El problema no es de obediencia, sino de incentivos. Cuando el nombramiento se negocia candidato a candidato y cada bloque solo acepta a quien considera fiable, la afinidad se convierte en requisito tácito de la candidatura; cuando el mandato es tasado y la vida profesional continúa después, aparece una razón más para no incomodar.
«La solución coherente es conservar el Constitucional como lo que Kelsen quiso que fuera, un juez de leyes, y devolver el amparo contra resoluciones judiciales a la jurisdicción, en una sala de garantías del Tribunal Supremo integrada por magistrados de carrera».
Los magistrados del Supremo también pasan por filtros discutibles, porque los nombra un Consejo cuya composición pactan también los partidos, pero llegan tras décadas de oficio y para quedarse hasta la jubilación.
El riesgo no está en la conducta de cada magistrado, sino en lo que el diseño hace probable y en que el justiciable lo sabe.
De ahí que la reforma no consista en buscar mejores magistrados, sino en devolver a Kelsen su tribunal. En agosto, al proponer un programa liberal para la próxima etapa, defendí mayorías reforzadas y mandatos largos y no renovables. Sigo pensándolo, pero ya no basta.
La solución coherente es conservar el Constitucional como lo que Kelsen quiso que fuera, un juez de leyes, y devolver el amparo contra resoluciones judiciales a la jurisdicción, en una sala de garantías del Tribunal Supremo integrada por magistrados de carrera, con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos como control externo que ya existe y ya condena a España cuando procede.
Queda el reparo evidente: que el Supremo acabe revisándose a sí mismo. Se conjura con una sala distinta de las demás, formada por magistrados de todos los órdenes que no hayan intervenido en el asunto y designados por turno objetivo, de modo que nadie juzgue en amparo su propia sentencia.
La Ley Orgánica del Poder Judicial ya conoce el modelo: la sala de su artículo 61, compuesta por el presidente del Tribunal, los presidentes de sala y el magistrado más antiguo y el más moderno de cada una, resuelve hoy las demandas de error judicial imputado a una sala del propio Supremo.
Exige reformar los artículos 123 y 161 de la Constitución y, por tanto, un acuerdo que hoy parece lejano. Las reformas que de verdad importan casi siempre lo parecen.
Las dos influencias
Kelsen dejó Viena sin haber perdido ningún argumento. Lo derrotó una mayoría. Había aceptado que los partidos entraran por la puerta principal de su tribunal para que no lo hicieran por la de servicio, convencido de que la influencia visible era controlable y la oculta no.
Un siglo después, la experiencia europea le ha dado una respuesta que no previó: hemos acabado teniendo las dos. La visible, en las cuotas que todo el mundo conoce; la oculta, en la certeza de que cada votación las reproduce.
Su advertencia de 1928 sigue en pie, y el adjetivo también. Un poder insoportable no es el que se equivoca, sino el que nadie puede corregir. Y un tribunal que necesita policía en la puerta, como el de la avenida Szucha, ha perdido ya lo único que de verdad lo protegía: que a nadie se le pasara por la cabeza tocarlo.
