El juzgado ni siquiera entró a examinarla. Rechazó de entrada la solicitud de adopción presentada por la esposa del padre biológico de una niña nacida mediante gestación subrogada. La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de A Coruña ha corregido ahora ese portazo: la demanda tiene que tramitarse.
La resolución, fechada el 30 de septiembre, fue dada a conocer ayer por el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia (TSXG).
s firme. No admite recurso.
El razonamiento de las magistradas parte de una premisa que no discuten. La doctrina del Tribunal Supremo, en línea con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), “afirma que la maternidad subrogada es contraria al orden público, lo que impide cualquier reconocimiento”. El contrato de gestación por sustitución sigue siendo nulo en España. Eso no cambia.
Lo que sí cambia es lo que viene después.
Porque esa misma jurisprudencia, recuerda la Sala, deja abierta una vía para no dejar desprotegido al menor: la adopción. Sirve para regularizar la filiación de los niños nacidos por este procedimiento “en supuestos como el ahora examinado”.
El Supremo distingue así entre dos planos. Uno es reconocer en España una filiación creada en el extranjero a partir de un contrato prohibido. El otro es construir esa filiación aquí, por los cauces legales, después de valorar a cada niño.
De esa distinción se deriva la consecuencia procesal que decide el caso. En un procedimiento de adopción, razona la Audiencia, “no cabría ya alegar la excepción de orden público ni la concurrencia de un fraude de ley”.
El análisis debe ser otro: si determinar la filiación del cónyuge o de la pareja “se ajusta o no al interés y necesidades del niño o niña que pudiera ser adoptado”.
Dicho de otro modo, el orden público sirve para impedir el reconocimiento, pero no para impedir que se estudie la adopción.
Por eso, concluye la Sala, aplicar esa doctrina “determina que no quepa inadmitir de plano la solicitud de adopción formulada por la recurrente”. Tiene que seguir adelante por el cauce de la jurisdicción voluntaria “a fin de que la solicitante pueda acreditar los requisitos necesarios para su concesión”.
Sin prejuzgar el fondo
La Audiencia no concede la adopción ni anticipa si debe concederse. Lo dice expresamente. Su decisión se toma “sin prejuzgar en este momento procesal la conveniencia de la adopción de la menor por la madre de intención”.
Y lo hace, añade, aun “cuando presumiblemente se ha realizado un contrato de gestación por sustitución”.
Lo que ordena es que se examine. El tribunal de instancia deberá valorar si se cumplen los requisitos legales “con especial atención a la legislación aplicable y a la doctrina del TEDH, del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo”. El criterio central será el interés superior de la menor.
En consecuencia, la Sala estima el recurso de apelación, revoca el auto del juzgado y ordena admitir a trámite la demanda.
El asunto vuelve así al punto de partida, pero con otra instrucción. La demandante tendrá que probar que reúne las condiciones para adoptar a la hija de su marido. Y el juzgado tendrá que pronunciarse sobre esa niña en concreto, no sobre cómo llegó al mundo.
