Las redes sociales se han convertido en un escaparate de fotografías al alcance de cualquiera. Sin embargo, que una imagen esté publicada en el perfil de un influencer no significa que pueda utilizarse sin permiso.
Detrás de cada fotografía existen derechos de propiedad intelectual que deben respetarse, tanto si quien pretende reproducirla es una empresa como si se trata de un medio de comunicación.
Es una práctica habitual: un creador de contenido publica una fotografía en Instagram y, poco después, esa misma imagen aparece en una página web, en una noticia o en el perfil de una marca. En ocasiones, basta con descargarla, hacer una captura de pantalla o mencionar al autor para considerar que su utilización está justificada.
Sin embargo, ninguna de estas circunstancias autoriza, por sí sola, a reproducir una fotografía ajena. La legislación española protege tanto las imágenes realizadas por fotógrafos profesionales como las instantáneas tomadas con un teléfono móvil.
El artículo 10.1.h) de la Ley de Propiedad Intelectual reconoce expresamente las obras fotográficas como creaciones protegidas, mientras que el artículo 17 reserva a sus autores el derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, sin perjuicio de los límites legales.
«Publicar una foto no equivale a renunciar a ella», advierte Santiago Mediano, presidente y socio fundador de Santiago Mediano, en declaraciones a Confilegal.
El abogado explica que existe una confusión bastante extendida entre el acceso público a una fotografía y el derecho a reproducirla: «Que una cuenta sea pública significa que cualquiera puede ver lo que hay en ella, y usarlo es otra cuestión».
Una opinión que comparte Patricia Koch, socia de BALDER, quien recuerda que publicar una fotografía en una red social no implica ceder sus derechos de explotación a terceros.
«Que el autor la haya compartido tampoco le priva de su derecho a mantener los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública o transformación», explica.
La diferencia es importante porque utilizar sin autorización una fotografía protegida, fuera de las excepciones previstas legalmente, puede dar lugar a una reclamación judicial y al pago de una indemnización.
Una fotografía hecha con el móvil está protegida
La Ley de Propiedad Intelectual distingue entre las obras fotográficas y las denominadas meras fotografías.
Las primeras tienen carácter original porque reflejan decisiones creativas de su autor, como el encuadre, la iluminación o la composición. Disfrutan de la protección completa del derecho de autor, que se prolonga durante toda su vida y setenta años después de su fallecimiento.
Las meras fotografías, aunque carezcan de esa originalidad, también están protegidas. Su realizador dispone de derechos exclusivos de reproducción, distribución y comunicación pública durante 25 años, computados desde el 1 de enero siguiente a su realización.
Por tanto, una fotografía cotidiana tomada con un teléfono móvil no queda desprotegida por carecer de valor artístico.
Koch insiste precisamente en esta cuestión: «Por poco artística que nos parezca una fotografía eso no significa que su autor no goce de derechos. No se puede usar libremente».
La abogada subraya así que la ausencia de originalidad suficiente para considerar una imagen como obra fotográfica no significa que cualquiera pueda apropiarse de ella.
Mediano recuerda que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), en la sentencia Painer, de 2011, reconoció la originalidad de las fotografías cuando reflejan decisiones libres y creativas de quien las realiza.
«La cámara da igual. Muchas fotos hechas con el móvil por alguien con buen ojo superan ese listón, y lo superan sin duda buena parte de las que publican los creadores de contenido profesionales, que cuidan mucho cada imagen», asegura el letrado.
¿Puede un periódico publicar la fotografía de un influencer?
La libertad de información permite utilizar determinadas obras protegidas sin autorización, pero con límites. El artículo 35.1 de la Ley de Propiedad Intelectual contempla la reproducción de obras vinculadas a acontecimientos de actualidad, siempre que su utilización esté justificada por la finalidad informativa.
«Si el periódico usa su perfil como un banco de imágenes gratuito para ilustrar una entrevista o un reportaje sobre él, ya no hay cobertura», advierte Santiago Mediano.
Tampoco basta con mencionar al fotógrafo. «El titular del derecho es quien tiene el derecho a decidir si su obra puede o no usarse y cómo. Citarle como autor no le priva de poder ejercer esos derechos», explica Patricia Koch, socia de BALDER.
Además, el influencer que aparece en una fotografía no siempre es titular de sus derechos de autor. Si la realizó un fotógrafo profesional, pueden concurrir los derechos de este y los del protagonista sobre su propia imagen.
Por eso, señala Mediano, «quien quiera usarla con fines comerciales necesita la licencia del fotógrafo y el consentimiento del influencer. Con uno solo no basta».
Fotografías virales: reclamaciones e indemnizaciones
La difusión masiva de una fotografía tampoco elimina los derechos de su autor. Aunque una imagen se comparta miles de veces y alcance millones de visualizaciones, eso no significa que pueda utilizarse libremente.
Koch explica que «teóricamente el autor de la fotografía puede proceder contra todos los usuarios» que hayan vulnerado sus derechos. Sin embargo, reconoce que perseguir a miles de personas resulta prácticamente imposible.
«En la práctica esto no es posible, por lo que puede optar por celebrar su notoriedad o centrarse en actuar contra quienes se están enriqueciendo, compartiendo la fotografía», señala.
Patricia Koch, socia de BALDER, recuerda que publicar una fotografía en redes sociales no autoriza su uso por terceros.
Precisamente, cuando una empresa aprovecha comercialmente una imagen sin autorización, su titular puede exigir la retirada y reclamar una indemnización por los daños ocasionados.
El artículo 140 de la Ley de Propiedad Intelectual permite calcularla atendiendo al perjuicio económico sufrido o a la remuneración que habría correspondido pagar por una licencia.
«Los jueces suelen tomar como referencia las tarifas de mercado, y valoran el tipo de uso, el soporte, la difusión y el tiempo que la imagen estuvo publicada», explica Mediano.
Por tanto, no tiene las mismas consecuencias una utilización de escasa difusión que una campaña publicitaria que explota comercialmente la fotografía de una persona conocida.
Para evitar conflictos, Koch recomienda solicitar autorización antes de reproducir imágenes ajenas. El titular puede permitir su utilización gratuitamente, exigir una remuneración o prohibirla.
