Sede en Madrid de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC)
La CNMC revisa sus sanciones para que el Supremo y la Audiencia Nacional no las tumben
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28/5/2018 06:00
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Actualizado: 27/5/2018 19:23
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La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) ha analizado la revisión jurisdiccional de sus resoluciones en materia de competencia en el periodo 2014/7. La Audiencia Nacional confirma el 75% de sus resoluciones y el Supremo un 82,7%. Al mismo tiempo ha desarrollado una serie de iniciativas para dotar de más seguridad jurídica a sus procedimientos sancionadores. (Acceso al documento del periodo 2014-2017)
Muchas de las sentencias estimatorias de la Audiencia Nacional contra las resoluciones de la Autoridad de Competencia (tanto CNC como CNMC) han sido luego anuladas por el Tribunal Supremo en el marco del recurso de casación de la autoridad de competencia, confirmándose finalmente la infracción.
Las sentencias han sido clasificadas en dos categorías: “Sentencias anulatorias” y “Sentencias confirmatorias”, teniendo en cuenta el pronunciamiento de los Tribunales sobre la existencia de infracción y el procedimiento empleado y no sobre cuestiones de otra índole (cuantificación de multas, medidas cautelares o desestimación de recursos por derechos fundamentales) que no afectan al fondo de los expedientes.
En el último año 2017, la Audiencia Nacional ha confirmado la existencia de infracción en el 65% de las resoluciones revisadas, estando pendientes los recursos de casación que ha interpuesto la autoridad de competencia contra las sentencias anulatorias.
En el caso del Tribunal Supremo, en el último año un 85% de las sentencias (que afectan al 80% de resoluciones revisadas este año) han sido favorables a la autoridad de competencia, en línea con las estadísticas de otros años.
Procedimientos de instrucción CNMC cortos de tiempo
Henar González, socia de competencia y derecho regulatorio de Herbert Smith Freehills España señala que “la propia CNMC es consciente de que muchas de sus resoluciones se han anulado por cuestiones relacionadas con los derechos de defensa y garantías procesales de las empresas investigadas y esto es algo que la CNMC tiene que corregir».
Para esta experta “en algunos casos las resoluciones se anularon por la caducidad del procedimiento, al haber sobrepasado la CNMC el plazo máximo de 18 meses fijado en la ley; o porque la imputación recogida en la resolución no se correspondía con la de la propuesta de resolución; o por ejemplo porque se trasladó a la matriz de grupos empresariales la responsabilidad por la conducta de sus filiales».
Henar González, socia de competencia y derecho regulatorio de Herbert Smith Freehills España.
Nuestra interlocutora recuerda que también ha habido casos en que las resoluciones de la CNMC se han anulado por haberse basado en pruebas obtenidas en inspecciones domiciliarias en las que las órdenes de investigación no recogían de forma precisa el objeto de investigación, con lo cual violan los derechos de defensa de las empresas. «Los fallos de Audiencia Nacional y Tribunal Supremo han puesto sobre la mesa dichas irregularidades”.
Para González “debería ser sencillo establecer medidas dentro de la CNMC para que no se produzcan estas irregularidades, instruyendo los casos con las suficientes garantías para respetar los derechos de defensa de las empresas investigadas como en cualquier otro procedimiento sancionador administrativo. De esta forma el número de casos objeto de revisión judicial se reduciría notablemente”.
Medidas para reforzar sus actuaciones
En ese proceso de mejora, la propia CNMC reconoce haber implantado desde el pasado mes de octubre una serie de medidas dirigidas a reforzar jurídicamente sus actuaciones.
Entre otras, se ha vuelto a acordar celebrar vistas orales en el marco de expedientes sancionadores que por su complejidad así lo requieran, algo que no se hacía desde 2010. El pasado mes de abril se celebró una vista en el marco del expediente de Agencias de Medios y el próximo mes se celebrará una nueva vista.
“Es una buena iniciativa que veníamos pidiendo desde hace mucho tiempo porque las investigaciones de la CNMC cada vez son más sofisticadas y complejas. Muchas de ellas se refieren a acuerdos de cartel de fijación de precios y reparto de mercado, que afectan a un número elevado de empresas y directivos”.
En su opinión “En un periodo de dieciocho meses, de los que doce son de instrucción, es complicado poder hacer ver a la CNMC las circunstancias particulares de cada una de las empresas o directivos investigados. Con las vistas orales se va a mejorar esta situación ya que se podrá hacer llegar a la sala de la CNMC la situación de cada una de las diferentes compañías y directivos de una forma más efectiva”.
Para González “los plazos de instrucción en los procedimientos sancionadores de competencia son muy cortos por la complejidad de los casos que se investigan. Una investigación de un cartel por parte de la Comisión Europea puede llevar años. La ley española solo prevé 18 meses para la resolución del caso».
En estos momentos el plazo para hacer alegaciones es de 15 días (ampliable hasta 22). En las investigaciones de cárteles complejos que se inician habitualmente por solicitudes de clemencia en las que una de las empresas que participa en el acuerdo confiesa ante el regulador y le aporta pruebas de ese acuerdo, este plazo de alegaciones es insuficiente a todas luces, lo que limita la capacidad de defensa de las empresas investigadas.
Ese proceso de clemencia es confidencial hasta que se notifica el pliego de cargos; y no es hasta ese momento en el que el resto de las empresas y directivos investigados pueden tener acceso a la declaración del solicitante de clemencia y a la documentación aportada», aclara Henar González.
«No se trata de equiparar la situación española a la europea, pero sí de buscar un término intermedio a nivel de plazos. Esto supondría una reforma de la Ley de Defensa de la Competencia del 2007, que debería extenderse también a otras cuestiones, como puede ser una mejor delimitación en la ley de al menos las conductas más graves y establecer con mayor claridad las sanciones asociadas a cada conducta”.
A su juicio “la ley, por ejemplo, solo dispone que los acuerdos entre empresas competidoras pueden sancionarse con multas de hasta el 10% de su volumen de negocios. Pero, evidentemente, no es lo mismo un acuerdo entre empresas competidoras de cartel dirigido únicamente a alterar los precios o reducir la oferta que un acuerdo entre empresas competidoras de colaboración con un objeto inicialmente procompetitivo pero que puede tener un efecto limitador de la competencia en función de las concretas circunstancias de un determinado mercado».
Según Hernar González «la propia CNMC reconoce haber implantado desde el pasado mes de octubre una serie de medidas dirigidas a reforzar jurídicamente sus actuaciones».
Además, próximamente, el grupo de trabajo informal que desarrolla tareas de “screening” en la CNMC para detectar casos de oficio, especialmente en el marco de las licitaciones públicas, pasará a formalizarse este año con la creación de una Unidad de Inteligencia Económica en la Dirección de Competencia.
Esta estará liderada por expertos en cárteles, y contará con personal de perfiles especializados en estadística, informática y técnicas cuantitativas para el tratamiento de bases de datos. “La CNMC trabaja en el análisis de las licitaciones públicas desde diferentes ámbitos, como elemento central de los carteles. Con la creación de dicha Unidad de Inteligencia se detectarán indicios de que en dichas licitaciones puede estar gestándose un cartel”, aclara González.
Lucha contra los cárteles prioridad
Al mismo tiempo, La entrada en vigor de Ley 39/2015 del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, ha permitido que las propuestas de resolución de la CNMC contengan una propuesta de sanción. “Este tema aunque pueda ser evidente ha sido un caballo de batalla durante muchos años. Hasta ahora las empresas investigadas y los directivos no saben cuál va a ser el montante de la multa ni pueden hacer alegaciones sobre el mismo en el expediente administrativo”.
Las empresas y directivos solo conocen la multa “al recibir la resolución de la propia CNMC. Sin embargo en cualquier procedimiento sancionador de la Administración conoces el montante vas a tener que pagar con la propuesta de la resolución”.
Los criterios de cálculos de multas, cuestionados por el Tribunal Supremo en enero del 2015 , también se han modificado, sin que sea transparente para las empresas o directivos el modo de cálculo de la sanción.
Para González “la ausencia de directrices sobre el cálculo de la sanción hace que todo sea más complejo y es positivo que la CNMC publique al menos unas indicaciones sobre el cálculo de multas para incrementar la transparencia en este sentido».
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