Aprovechando las fiestas de Navidad, esta semana traeremos un caso reciente de los tribunales ingleses que, con seguridad, representará un antes y un después para las acciones colectivas en esta jurisdicción.

Muchos de ustedes recordarán que el pasado 10 de noviembre se publicó la sentencia del Tribunal General de la Unión Europea en el asunto T-612/17, ‘Google and Alphabet versus Commission (Google Shopping)’.

Esencialmente esta sentencia rechaza el recurso de la compañía tecnológica contra la multa de 2.424 millones de euros que la Comisión Europea le había impuesto en 2017 por abuso de posición dominante, al haber favorecido su sistema de comparación de precios frente a los de la competencia.

Curiosamente, ese mismo día se publicó otra sentencia del Tribunal Supremo del Reino Unido que afectaba a Google, con una cuantía mayor que la multa recibida por la autoridad comunitaria y que, no obstante, ha pasado completamente desapercibida en España.

Se trata de la decisión en el caso ‘Lloyd versus Google’, probablemente la acción colectiva más cara del mundo, parafraseando el famoso anuncio de televisión.

Por favor, pasen y vean cómo se las gastaron en este caso.

UN RECONOCIDO ACTIVISTA EN DEFENSA DE LOS CONSUMIDORES

Empecemos por el principio: el demandante en este asunto es Richard Lloyd.

Es posible que este nombre no les suene de nada, pero en el Reino Unido, Lloyd es conocido por su activa defensa de los derechos de consumidores y usuarios en diferentes sectores, como la banca, la energía o las telecomunicaciones.

En su dilatada trayectoria profesional destacan, por ejemplo, haber sido director ejecutivo de la Federación Mundial de Organizaciones de Consumidores, o ser asesor especial del Primer Ministro, interviniendo en la actual redacción de la Ley de Derechos del Consumidor (‘Consumers Rights Act 2015).

Por todo ello en 2019 fue condecorado, nada menos que con la Orden del Imperio Británico (‘Order of the British Empire’ o ‘OBE’) por su contribución a la economía y a los derechos de los consumidores.

Creo que ven ustedes el calibre del personaje.

UNA ACCIÓN COLECTIVA DE TRES MIL MILLONES DE LIBRAS

En 2017 y, siendo responsable de ‘Which?’, una importante organización de consumidores, con casi millón y medio de miembros, Lloyd inició una reclamación millonaria contra el gigante tecnológico Google.

En concreto, Lloyd reclamaba un total de 3.000 millones de libras esterlinas (3.513.191.124 millones de euros), actuando como representante de cuatro millones de usuarios del teléfono Apple iPhone en Inglaterra y Gales.

Según alegaba en su demanda, Google había infringido la regulación entonces en vigor en el país, en concreto la Ley de protección de datos de 1998, (la ‘Data Protection Act 1998).

Al parecer, entre 2011 y 2012 la compañía tecnológica había estado rastreando de forma oculta la actividad ‘online’ de millones de usuarios, utilizando esa información con fines comerciales sin conocimiento ni consentimiento de estos.

En concreto, Google vendía la información obtenida de sus usuarios a otras compañías y estas reutilizaban los datos para dirigir sus anuncios a los particulares según lo que aparecía en su historial de navegación por internet.

Total, que Lloyd interpuso una demanda de conformidad con la Regla 19.6 de las Normas de Procedimiento Civil inglesas (‘Civil Procedure Rules’), referida a las reclamaciones colectivas y que permite a ‘las personas con el mismo interés’ que se conviertan en parte de una demanda:

‘Cuando más de una persona tenga el mismo interés en una reclamación, (a) la reclamación puede iniciarse; o (b) el tribunal puede ordenar que la reclamación continúe, por o contra una o más de las personas que tienen el mismo interés como representantes de cualquier otra persona que tenga ese interés’.

Richard Lloyd contó en esta demanda contra Google con el «músculo» económico de Therium, una proveedora de financiación de litigios, de la que Neil Purslow es el CEO, o consejero delegado.

Y es que el derecho inglés cuenta con varios tipos de procedimientos para litigios colectivos y además tiene reglas específicas para las demandas colectivas en materia de consumo e infracciones de la competencia, por ejemplo.

De ahí que la jurisdicción inglesa sean especialmente favorecedora de las demandas colectivas, como en el caso de Google y tantas otras.

En particular, la gracia de las acciones representativas es que son ‘opt-out’, es decir, que ninguno de los otros afectados se inscribe como demandante, sino que técnicamente son representados por un único actor.

Por este motivo, Lloyd interpuso la demanda en representación de esa ‘clase’ de demandantes que comparten con él el mismo interés, es decir, los propietarios de los iPhone afectados por las prácticas de Google.

Lógicamente y, como va siendo habitual para semejante baile de tortas multimillonarias, Lloyd no estaba solo, sino que contaba con el colchón financiero del conocido fondo de financiación de litigios británico, Therium.

Como veremos, la cuestión del ‘mismo interés’ será crucial para la resolución del caso Google, materia que, en el momento de interponer la demanda había sido resuelta en la sentencia de la ‘Court of Appeal’ en ‘Emerald Supplies Ltd v British Airways Plc

Echémosle un vistazo.

UN IMPORTANTE PRECEDENTE: ‘EMERALD SUPPLIES VERSUS BRITISH ARWAYS’

Cambiemos completamente de tercio y vayamos ahora al colorido mundo de las flores.

La demandante en este asunto era Emerald Supplies Ltd, una compañía ubicada en Yorkshire, Reino Unido, e importadora de flores desde Colombia y Kenia, que utilizaba los servicios de transporte aéreo de British Airways, entre otras.

Pues bien, Emerald se plantó ante la ‘High Court’ inglesa interponiendo una acción de daños ‘follow-on’ contra British Airways y estas aerolíneas alegando que las demandadas formaban parte de un cártel de compañías que acordaba los precios de los fletes aéreos y esto había causado pérdidas económicas a la demandante en forma de sobreprecio.

Como prueba de ello, Emerald aportó las condenas de estas compañías en los Estados Unidos por el cártel y además la investigación que estaba realizando la Comisión Europea en aquellos momentos para sancionarlas.

Lo interesante para nuestro caso es que Emerald trato de instrumentar la demanda como una acción representativa en nombre de terceras compañías afectadas porque también habían recibido los servicios de transporte aéreo de las aerolíneas participantes en el cártel, para lo cual debía obtener la autorización previa por parte del tribunal.

La compañía Emerald Supplies Ltd, importadora de flores desde Colombia y Kenia, interpuso una demanda contra British Airrways y otras compañías aéreas argumentando que formaban un cartel que acordaba los precios de los fletes aéreos y esto le había causado fuertes pérdidas económicas.

Como es lógico, a dicha pretensión British Airways se opuso alegando, entre otros motivos, que las empresas que Emerald pretendía representar con la acción de daños no compartían ‘un mismo interés’ dado que el grupo que pretendía representar no estaba identificado, al tratarse de afectados situados en todo el mundo.

Por su parte, Emerald argumentó en su defensa que el gran número inicial de afectados que componían el grupo se debía a la naturaleza transfronteriza de la infracción de la competencia, pero que se reduciría sensiblemente una vez se emitiera la decisión de la Comisión Europea sobre el cártel de las aerolíneas, suspendiéndose hasta entonces el procedimiento.

La cuestión fue resuelta por Sir Andrew Morrit, el entonces Canciller de la ‘High Court’, en la decisión Emerald Supplies Ltd & Anor v British Airways Plc [2009] EWHC 741 (Ch), tumbando la pretensión de la demandante en representar a las demás empresas afectadas por el cártel de las compañía aéreas.  

En primer lugar, el Canciller entendió que el simple hecho de que la clase de afectados fuera numerosa y geográficamente extendida no supone en sí mismo un obstáculo para la acción representativa.

No obstante, advirtió, el tamaño del grupo sí supone que deban cumplirse una serie de ‘condiciones previas’ para permitir este tipo de acción por representación.

Para ello, Sir Andrew Morrit acudió al principio del derecho inglés expresado por la Cámara de los Lores -el equivalente al actual Tribunal Supremo del Reino Unido- en ‘Duke of Bedford v Ellis [1900] AC 1 HL.

Como ven, se trata de una sentencia de ciento nueve años antes.

DEMANDANTES Y REPRESENTADOS DEBEN TENER UN INTERÉS COMÚN

Según este principio, enunciado por uno de los más prestigiosos jueces de su tiempo, Lord Macnaghten, el demandante y los individuos que deben ser representados deben tener un interés y un agravio comunes (‘Given a common interest and a common grievance’).

De tal manera, según el derecho inglés, ‘una demanda representativa es, por su naturaleza, beneficiosa para todos aquellos a los que el demandante se propone representar’,

Es decir,el demandante y los particulares deben tener el mismo interés en el momento de iniciar la acción, no después.

El primer problema surgió al aplicar este criterio al caso Emerald, ya que la ‘clase’ de afectados se había identificado en la demanda como ‘adquirentes directos o indirectos de servicios de transporte aéreos cuyos precios fueron hinchados’ por el cártel.

Por tanto, para la inclusión de los particulares en una ‘clase’ de afectados u otra para ser representados en la acción contra las aerolíneas solamente sería posible con el resultado de la acción interpuesta por Emerald.

Esto es debido a que, únicamente se podría saber qué precios se han aumentado por el cártel una vez resuelta la acción y no antes.

De tal manera, Sir Andrew Morrit concluyó que la exigencia del principio de la sentencia del ‘Duke of Bedford’ no se cumplía en el caso de Emerald.

En segundo lugar, el Canciller señaló que el resultado de las acciones no sería igualmente beneficioso para todos los pertenecientes a una ‘clase’, ya que algunos podrían probar mejor que otros el daño sufrido, por ejemplo en función de si habían repercutido las pérdidas a sus clientes.

En consecuencia, en el caso Emerald tampoco concurría el requisito de igualdad en el beneficio de la acción de representación, dado que unos recibirían más o menos indemnización, motivo por el que Sir Andrew denegó la acción colectiva y continuándose como acción individual.

Sir Andrew Morrit fue el juez que enjuició este litigio de Emerald contra British Airways y otras compañías aéreas.

EL RECURSO DE EMERALD ANTE LA ‘COURT OF APPEAL’

Ante el rechazo, Emerald decidió recurrir la sentencia de la High Court ante el tribunal de apelación, que confirmó la decisión de Sir Andrew Morrit.

En concreto, la sentencia del tribunal en Emerald Supplies Ltd & Anor v British Airways Plc [2010] EWCA Civ 1284, vino a reiterar, en primer lugar, que la ‘clase’ de reclamantes deben tener ‘los mismos intereses’ en todas las etapas del procedimiento, no únicamente en la fecha de la decisión final.

En consecuencia, la acción colectiva de representación de Emerald presuponía la responsabilidad de British Airways frente a todos y cada uno de los demandantes que la demandante iba a representar, lo que no era el caso, ya que aún no se había probado.

Y, en segundo lugar, señaló que los demandantes no tenían los mismos intereses ya que habría algunos que transmitieron sus pérdidas a sus propios clientes, como ya había dicho la sentencia de primera instancia.

De ahí que la sentencia del Canciller Sir Andrew fuera un importante aviso a navegantes en las procelosas aguas de las acciones colectivas bajo derecho inglés.

¿Cumplirá la demanda de Lloyd contra Google con los requisitos del caso ‘Emerald v British Airways y del asunto ‘Duke of Bedford?

¿Qué pasará con la acción colectiva más cara del mundo?

Lo veremos la semana que viene.