La STC 172/2020, de 19 de noviembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional al resolver el recurso de inconstitucionalidad contra la disposición final primera de la Ley Orgánica 4/2015, de protección de la seguridad ciudadana, que introdujo la disposición adicional décima de la Ley Orgánica 4/2000, de Extranjería, es la sentencia clave en este asunto de la devolución o rechazo en frontera de inmigrantes, tal como ha sido interpretado en la polémica sentencia del Tribunal Supremo.
Su importancia radica en que no declara una constitucionalidad incondicionada del denominado “rechazo en frontera”, sino una constitucionalidad interpretativa.
El fallo dice literalmente: “La disposición final primera… es conforme con la Constitución siempre que se interprete tal y como se ha indicado en el fundamento jurídico 8 c)”.
Este inciso es esencial: la constitucionalidad depende de la interpretación fijada por el propio Tribunal.
¿Qué exige exactamente el fundamento jurídico 8 c)?
El Tribunal establece dos condiciones acumulativas.
Primera condición: cumplimiento de las obligaciones internacionales de derechos humanos.
El rechazo en frontera debe realizarse: «…en cumplimiento de la normativa internacional de derechos humanos y de protección internacional de la que España es parte”.
Con ello incorpora expresamente: el principio de non-refoulement (no devolución); la protección de quienes puedan solicitar asilo; las garantías derivadas del CEDH y de los tratados internacionales.
Segunda condición: acceso real y efectivo a las vías legales.
Quizá sea el aspecto más relevante de la sentencia. El Constitucional afirma que el rechazo solo resulta constitucional cuando el extranjero dispone de una posibilidad real y efectiva de acceder por las vías legalmente establecidas a territorio español.
Los términos utilizados por el Tribunal Constitucional son, sustancialmente: “…siempre que exista un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada y de protección internacional”.
La sentencia conecta esta exigencia con la doctrina del TEDH, especialmente con el asunto N.D. y N.T. c. España (Gran Sala, 13 de febrero de 2020), según la cual la actuación inmediata del Estado puede ser compatible con el Convenio Europeo cuando son los propios interesados quienes optan por una entrada violenta o clandestina, existiendo vías legales auténticamente disponibles.
¿Cuándo considera el TC que puede producirse el rechazo?
De la sentencia resulta que el rechazo es constitucional únicamente cuando concurren conjuntamente estos elementos: el extranjero es detectado intentando franquear irregularmente la frontera terrestre de Ceuta o Melilla; el rechazo se practica respetando íntegramente las obligaciones internacionales; existe un acceso real y efectivo a los procedimientos legales de entrada o de solicitud de protección internacional; y no se vulnera el principio de no devolución ni los derechos de personas especialmente vulnerables.
En este caso, que ahora ocupa todos los informativos, los extranjeros son detectados intentando franquear irregularmente las fronteras de Ceuta: sorteando a nado el pantalán construido para impedir la entrada, escalando la escollera y bordeando las verjas.
Claro que existen obstáculos físicos y, si se construyeran más, se haría más peligrosa la entrada, con mayor riesgo para la vida de los migrantes.
Por otra parte, conforme al artículo 5.1 de la LOPJ, la Sección Quinta de la Sala Tercera del Supremo no debería, mediante una interpretación legal especialmente restrictiva, haber desnaturalizado el ámbito de aplicación de la propia interpretación constitucional.
No porque contradiga frontalmente el fallo del Tribunal Constitucional, sino porque modifica el equilibrio que el Constitucional había construido en esta delicada materia.
Deficit de protección de los derechos fundamentales
Este es un problema poco estudiado en España. Nuestra doctrina ha desarrollado ampliamente el llamado déficit de protección de los derechos fundamentales: cuando un tribunal protege menos de lo exigido por la Constitución, el recurso de amparo permite al Tribunal Constitucional corregir esa insuficiencia.
Mucho menos analizado está el fenómeno inverso, que podríamos denominar exceso de protección interpretativa.
No en el sentido de que exista “demasiada” protección de los derechos, sino en el de que la interpretación judicial de un derecho o de una garantía se extiende más allá de lo constitucionalmente exigible y, al hacerlo, restringe otros bienes igualmente constitucionales sin que exista un mecanismo equivalente de revisión.
Esa asimetría es especialmente visible cuando la interpretación judicial afecta a ámbitos donde la Constitución exige una ponderación entre intereses concurrentes.
Si el equilibrio diseñado por el Tribunal Constitucional puede alterarse posteriormente mediante una interpretación de la legalidad ordinaria y esa alteración no es susceptible de revisión constitucional por inexistencia de un “contramparo”, surge una cuestión institucional que trasciende el caso concreto.
Creo que este es el problema constitucional que se plantea en este caso del rechazo exprés de los extranjeros: la fuerza vinculante de las sentencias interpretativas del Tribunal Constitucional no solo respecto de su fallo, sino también respecto del equilibrio constitucional que establecen entre bienes y derechos concurrentes.
Es un tema sobre el que la jurisprudencia, en fin, no ha elaborado una teoría sistemática.
