Hay sentencias que resuelven un litigio. Y hay sentencias que obligan a preguntarse si el sistema institucional en el que se dictan sigue funcionando conforme al diseño constitucional.
La reciente sentencia del Tribunal Constitucional que estima el recurso de amparo de Dolors Bassa y ordena al Tribunal Supremo dictar una nueva resolución declarando amnistiado el delito de malversación cometido en el contexto del procés pertenece, por su alcance institucional, a la segunda categoría.
No es la única, pero sí la más reciente.
La cuestión que su consideración plantea ya no es solamente si la Ley de Amnistía debe aplicarse o no a determinados hechos. La cuestión es mucho más profunda: ¿Puede el Tribunal Constitucional, bajo la cobertura del recurso de amparo, sustituir al Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de la legislación ordinaria? En mi opinión, rotundamente no.
Cinco magistrados del propio Tribunal Constitucional han respondido negativamente. Y lo han hecho en términos extraordinariamente severos.
Su voto particular sostiene que la sentencia de la mayoría incurre en una preocupante y reiterada suplantación del papel funcional que corresponde al Tribunal Supremo en la interpretación y aplicación de la legalidad ordinaria, y advierte de que el Tribunal Constitucional se estaría colocando en una posición que no le corresponde dentro del sistema de Justicia.
La conclusión es, a mi juicio, palmaria y atinada.
No estamos, por tanto, ante una crítica procedente de un órgano externo. Es una advertencia formulada desde dentro del propio Tribunal Constitucional. Y merece ser tomada en serio.
EL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL NO ES EL SUPERIOR JERÁRQUICO DEL TRIBUNAL SUPREMO
La Constitución no establece una relación jerárquica entre ambos tribunales. Dispone competencias diferentes.
El artículo 117.3 CE atribuye exclusivamente a los juzgados y tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional. Y el artículo 123.1 CE proclama: “El Tribunal Supremo, con jurisdicción en toda España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes, salvo lo dispuesto en materia de garantías constitucionales». La excepción es importante. Pero también lo es comprender exactamente qué significa.
La Constitución no declara que el Tribunal Constitucional sea el superior jerárquico del Tribunal Supremo. Señala que existe una materia -las garantías constitucionales- atribuida específicamente su competencia.
Eso significa que el TC puede controlar constitucionalmente una resolución del Supremo cuando ésta vulnere un derecho fundamental.
Pero no significa que pueda convertirse en un tribunal de casación situado por encima del Supremo. Porque entonces la excepción del artículo 123.1 CE dejaría de ser una delimitación competencial y se convertiría en una cláusula general de superioridad jurisdiccional.
Y eso no es lo que dispone la Constitución.
EL AMPARO NO ES UNA TERCERA INSTANCIA
Aquí se localiza, en mi opinión, el núcleo del problema. El recurso de amparo no tiene por finalidad la de corregir cualquier interpretación judicial que el Tribunal Constitucional considere jurídicamente discutible. Existe para proteger derechos fundamentales.
El artículo 161.1.b) CE atribuye al TC el conocimiento del recurso de amparo por violación de los derechos y libertades reconocidos en el artículo 53.2 CE.
Y el artículo 44 LOTC establece expresamente los límites del amparo frente a resoluciones judiciales. Hay una razón institucional para ello.
Si cada vez que una parte cuyas pretensiones resultan desestimadas ante el Tribunal Supremo pudiera acudir al Tribunal Constitucional para obtener una nueva interpretación de la legislación ordinaria, el sistema dejaría de tener dos ámbitos constitucionalmente diferenciados.
Tendríamos, en realidad, tres niveles: Juzgados y tribunales. Tribunal Supremo. Y, por encima de ambos, un Tribunal Constitucional funcionando como última instancia jurisdiccional. No es éste nuestro modelo constitucional.
Y si se pretende establecer otro paradigma, deberá materializarse mediante una reforma constitucional, no mediante una expansión jurisprudencial de las competencias del amparo.
EL VOTO PARTICULAR DE LOS CINCO MAGISTRADOS ES UNA ADVERTENCIA INSTITUCIONAL
La relevancia del voto particular emitido por los magistrados Ricardo Enríquez, Enrique Arnaldo, Concepción Espejel, César Tolosa y José María Macías no reside únicamente en su discrepancia del resultado mayoritario de la deliberación.
Su importancia radica en la identificación de un problema de naturaleza estructural. Según los magistrados discrepantes, la mayoría habría asumido un papel que corresponde al Tribunal Supremo: el de intérprete de la legalidad ordinaria. La acusación es especialmente grave porque afecta a la distribución constitucional de funciones. Y a mi juicio también trágicamente realista.
No se está diciendo simplemente: “La mayoría ha interpretado mal la Ley de Amnistía”. Se está enunciando algo diferente: “El Tribunal Constitucional no debería haber realizado ese tipo de interpretación en un recurso de amparo”.
Esta diferencia es esencial, toda vez que en un Estado de Derecho no basta con que una decisión pueda ser razonada jurídicamente. También es necesario que el órgano que la adopta tenga competencia constitucional para adoptarla. La competencia es una condición previa de la jurisdicción.
LA AMNISTÍA HA PUESTO AL DESCUBIERTO LA FRONTERA ENTRE CONSTITUCIÓN Y LEGALIDAD ORDINARIA
El problema se aprecia con especial claridad en este caso. El Tribunal Supremo había realizado una determinada interpretación de la Ley de Amnistía y de su aplicación al delito de malversación.
El Tribunal Constitucional ha considerado que esa interpretación vulneraba derechos constitucionalmente protegidos y ha ordenado al Supremo dictar una nueva resolución. Desde la perspectiva de la mayoría, se trata de una legítima reparación constitucional.
Desde la consideración de los cinco magistrados discrepantes, el TC ha ido más allá y ha ocupado el espacio propio del Supremo en la interpretación de la legalidad ordinaria.
A mi juicio esta conclusión es irrefutable. Y ésta es precisamente la frontera que debe enmarcar el debate. Porque una cosa es que el Tribunal Constitucional declare: “La resolución judicial vulnera el artículo 24 CE”.
Y otra es que diga: “La interpretación que el Tribunal Supremo ha efectuado de la Ley de Amnistía no es jurídicamente correcta y debe ser sustituida por ésta».
La primera afirmación pertenece inequívocamente al terreno del amparo. La segunda se aproxima peligrosamente al terreno de la casación.
Y cuando esa segunda operación se convierte en la sustancia de la sentencia, el riesgo institucional es evidente: el Tribunal Constitucional deja de limitarse a garantizar la Constitución y comienza a dirigir la aplicación de la legislación ordinaria por el Tribunal Supremo.
Eso equivale materialmente a situarse por encima de él, aunque formalmente se niegue que exista tal relación jerárquica que, por otra parte, no encuentra residencia legal en nuestro ordenamiento.
EL PROBLEMA NO ES POLÍTICO: ES CONSTITUCIONAL
Conviene hacer aquí una precisión. No es necesario compartir la interpretación del Tribunal Supremo para defender su competencia. Tampoco es necesario compartir la interpretación del Tribunal Constitucional para reconocer su competencia en materia de garantías constitucionales. El problema se localiza en una fase previa.
¿Qué órgano tiene atribuida constitucionalmente la última palabra sobre la interpretación de la legislación ordinaria?
El artículo 123 CE ofrece una respuesta inequívoca: el Tribunal Supremo. Y esa respuesta no desaparece por más que el asunto tenga una señalada trascendencia política.
Más bien al contrario. Cuanto mayor sea la trascendencia política de un asunto, mayor debe ser el rigor con el que se respeten las reglas de competencia. Porque si las competencias constitucionales pueden ampliarse o reducirse dependiendo de la importancia política del caso, entonces la Constitución deja de ser una norma que limita al poder y se convierte en un instrumento cuya interpretación depende de la coyuntura, o sea, del mismo poder.
Eso es exactamente lo que el Estado constitucional pretende evitar.
LA SOLUCIÓN NO DEBERÍA SER MÁS CONFLICTO ENTRE TRIBUNALES, SINO UNA REFORMA DEL MODELO
Llegados a este punto, considero viable una propuesta que merece ser debatida seriamente. No se trata de suprimir el control constitucional, ni de dejar los derechos fundamentales sin protección, ni de entregar al Poder Legislativo o al Gobierno la última palabra sobre la Constitución.
Se trata de hacer algo distinto: integrar la justicia constitucional en el Poder Judicial mediante la creación de una Sala de Garantías Constitucionales dentro del Tribunal Supremo.
La propuesta tendría una lógica institucional sencilla. Si el problema actual consiste en que existen dos órganos de máxima relevancia jurisdiccional cuyas competencias pueden entrar en colisión, podría estudiarse un modelo en el que la última palabra judicial corresponda a un único órgano jurisdiccional superior, dotado de una Sala especializada en garantías constitucionales.
No se trataría de convertir la Constitución en una norma ordinaria. Todo lo contrario. Se trataría de llevar su defensa al máximo órgano del Poder Judicial, mediante una jurisdicción constitucional especializada.
LA MATERIALIZACIÓN DE LA PROPUESTA
Aquí es donde el planteamiento exige especial rigor. No bastaría con modificar la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. El Tribunal Constitucional existe porque existe constitucionalmente.
Por tanto, su sustitución exigiría una reforma de la Constitución. Como mínimo deberían revisarse las previsiones constitucionales relativas al Tribunal Constitucional -actualmente contenidas en los artículos 159 a 165 CE- y habría que modificar el artículo 161 para trasladar las competencias constitucionales a la nueva Sala.
También habría que reformular los artículos 163 y 164, relativos respectivamente a la cuestión de inconstitucionalidad y a los efectos de las sentencias constitucionales.
Y sería conveniente modificar expresamente el artículo 123 para aclarar sin ningún tipo de ambages ni ambigüedad alguna que el Tribunal Supremo, a través de su Sala de Garantías Constitucionales, ejerce la jurisdicción constitucional.
Esta reforma podría establecer un nuevo esquema.
1. Creación constitucional de la Sala de Garantías Constitucionales
El Tribunal Supremo mantendría sus actuales Salas jurisdiccionales y se añadiría una Sala de Garantías Constitucionales.Su función sería conocer:de los recursos de amparo;de las cuestiones de inconstitucionalidad;de los recursos de inconstitucionalidad contra leyes;de los conflictos constitucionales que actualmente corresponden al TC;y de los demás procesos de naturaleza constitucional que la Constitución y la ley orgánica determinasen.
2. Especialización absoluta
No tendría sentido convertir la Sala en una Sala ordinaria más.Sus magistrados deberían reunir una cualificación constitucional reforzada.Podría establecerse un procedimiento específico de designación, con requisitos profesionales particularmente exigentes y garantías de independencia.
3. Separación funcional dentro del Supremo
La Sala de Garantías debería mantener una clara separación funcional respecto de las Salas Penal, Civil, Social, Militar y Contencioso-Administrativa. Un magistrado que hubiera intervenido en un asunto en una Sala ordinaria debería quedar sometido a reglas estrictas de abstención y recusación si posteriormente el mismo asunto llegase a la Sala de Garantías. La finalidad sería impedir que la integración del tribunal comprometiera la imparcialidad objetiva.
4. Un nuevo régimen de amparo
El recurso de amparo debería conservar su naturaleza excepcional. No debería convertirse en una nueva casación. La Sala solamente podría revisar una resolución judicial cuando existiera una auténtica lesión constitucional. La interpretación de la legalidad ordinaria permanecería en la Sala jurisdiccional correspondiente y, en último término, en la doctrina del Tribunal Supremo. La Sala de Garantías podría anular una resolución por vulneración constitucional. Pero no debería sustituir sistemáticamente al órgano jurisdiccional ordinario en la interpretación de la ley. Ésta sería precisamente una de las garantías esenciales del nuevo modelo.
5. Control de constitucionalidad de las leyes
La desaparición del Tribunal Constitucional no supondría que el Parlamento quedase sin control.Al contrario, pues la Sala de Garantías asumiría el control concentrado de constitucionalidad. Una ley podría ser impugnada directamente por los legitimados constitucionalmente establecidos. Y un tribunal ordinario podría plantear cuestión de inconstitucionalidad cuando considerase que una norma aplicable al proceso podía ser contraria a la Constitución. La Constitución seguiría estando por encima de la ley. Lo que cambiaría sería el órgano que ejerce institucionalmente ese control.
UNA REFORMA QUE PODRÍA REFORZAR, NO DEBILITAR, LA SEPARACIÓN DE PODERES
La objeción inmediata sería que integrar la justicia constitucional en el Supremo podría poner en peligro su independencia. Y la objeción debe tomarse en serio. Por eso la reforma tendría que incorporar garantías específicas.
Entre ellas: mandatos y reglas de permanencia claramente definidos; procedimientos transparentes de nombramiento; mayorías parlamentarias cualificadas cuando hubiera intervención de las Cortes; criterios objetivos de mérito y capacidad; incompatibilidades estrictas; reglas reforzadas de abstención y recusación; y un régimen de elección que reduzca al mínimo la posibilidad de colonización partidista.
Pero existe una paradoja que merece ser examinada. El actual Tribunal Constitucional ya es un órgano cuyos miembros son designados constitucionalmente mediante una combinación de intervención del Congreso, Senado, Gobierno y Consejo General del Poder Judicial.
Por tanto, la mera existencia de un tribunal separado del Poder Judicial no elimina el problema de la politización. La verdadera cuestión es cómo garantizar la independencia de quienes ejercen la jurisdicción constitucional. Y eso puede hacerse también dentro del Tribunal Supremo.
EL MODELO DEBERÍA PROTEGER SIMULTÁNEAMENTE DOS ASPECTOS
En mi opinión, la reforma tendría que evitar dos peligros opuestos. El primero sería un Tribunal Supremo incapaz de corregir sus propias vulneraciones constitucionales. El segundo sería una Sala de Garantías que se convirtiera en un Tribunal Supremo bis, capaz de revisar cualquier interpretación jurídica que no compartiera.
La solución pasaría por establecer una frontera nítida: El Supremo interpreta la ley; la Sala de Garantías controla que esa interpretación respete la Constitución.
Cuando exista una vulneración constitucional, la Sala anula y devuelve el asunto, pero no transforma el amparo en una nueva instancia para volver a juzgar todo aquello que ya fue juzgado. Ésa debería ser la regla de oro del nuevo sistema.
LA REFORMA REQUERIRÍA UNA REFORMA CONSTITUCIONAL, NO UNA OPERACIÓN LEGISLATIVA
Llegados a este punto, considero que hay que ser particularmente rigurosos. El artículo 165 CE remite a una ley orgánica la regulación del funcionamiento del Tribunal Constitucional, su estatuto, sus procedimientos y las condiciones para ejercer las acciones.
Pero esa habilitación no permite eliminar el Tribunal Constitucional mediante una simple ley orgánica. Su existencia y sus competencias básicas están constitucionalizadas. Por ello, la transición debería comenzar por una reforma constitucional.
El procedimiento ordinario del artículo 167 CE exigiría, como regla general, una mayoría de tres quintos de cada Cámara. Si no hubiera acuerdo entre ambas, podría acudirse al mecanismo previsto en el propio artículo 167.2.
Además, la reforma podría quedar sometida a referéndum si lo solicitase, dentro del plazo constitucional, una décima parte de los miembros de cualquiera de las Cámaras.
No estamos, por tanto, ante una reforma menor. Se trata de una auténtica reordenación del sistema constitucional de garantías. Y precisamente por eso debería debatirse abiertamente y no hacerse por la puerta de atrás mediante una reinterpretación expansiva del recurso de amparo.
UNA DISPOSICIÓN TRANSITORIA SERÍA IMPRESCINDIBLE
La reforma tendría que resolver qué ocurre con los procedimientos pendientes ante el actual Tribunal Constitucional. Una disposición transitoria constitucional podría establecer que:
(i) Los procedimientos ya concluidos mantengan sus efectos.;
(ii) Los recursos pendientes sean transferidos a la nueva Sala de Garantías Constitucionales;
(iii) Se conserve la validez de las actuaciones procesales realizadas;
(iv) Los plazos ya iniciados no se reinicien salvo que la nueva regulación lo exija para garantizar el derecho de defensa;
(v) Los recursos de amparo pendientes sean examinados conforme al régimen constitucional vigente en el momento de su interposición, salvo disposición transitoria más favorable a la protección del derecho fundamental;
(vi) Los conflictos constitucionales pendientes sean asumidos por la nueva Sala desde la entrada en funcionamiento efectivo del nuevo sistema.
Y, además, habría que prever un período de transición suficiente para evitar un vacío institucional.
UNA CLÁUSULA FINAL DE GARANTÍA
La nueva Constitución o la reforma constitucional podría incorporar una regla particularmente importante: la Sala de Garantías Constitucionales no podrá revisar la interpretación de la legislación ordinaria efectuada por las demás Salas del Tribunal Supremo salvo cuando dicha interpretación produzca una vulneración directa y efectiva de un derecho fundamental o de otro mandato constitucional susceptible de tutela.
Una cláusula semejante tendría una finalidad inequívoca consistente en evitar que la historia se repita. Porque el problema que hoy se discute no desaparecería simplemente cambiando las placas de un edificio.
Si la nueva Sala pudiera convertirse en una instancia superior de interpretación de la ley, habríamos cambiado el órgano, pero no se habría solucionado el problema. La reforma debe modificar también la “cultura jurisdiccional”.
LA PREGUNTA FINAL
La sentencia sobre la amnistía obliga a afrontar una cuestión que durante demasiado tiempo se ha evitado: ¿Debe existir en España un órgano situado fuera del Poder Judicial con capacidad para corregir las resoluciones del órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes?
La respuesta podría ser que sí. O podría ser que no.
Pero no puede darse por supuesto que la respuesta sea necesariamente sí porque así se haya configurado históricamente nuestro sistema constitucional.
La Constitución puede reformarse. Y precisamente para eso existe su Título X de la CE (artículos 166 a 169).
Si se considera que el modelo actual genera conflictos estructurales entre el Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo, como efectivamente sucede; si se considera que el recurso de amparo corre el riesgo de convertirse en una tercera instancia, como de hecho pasa; y si se considera que la interpretación última de la Constitución debe permanecer en manos de magistrados integrados en el Poder Judicial, entonces existe una alternativa perfectamente discutible dentro de un Estado democrático: crear una Sala de Garantías Constitucionales del Tribunal Supremo.
No para subordinar la Constitución al Supremo, sino para que la Constitución sea garantizada desde el máximo órgano del Poder Judicial. No para eliminar los derechos fundamentales, sino para protegerlos con un procedimiento jurisdiccional plenamente integrado en la estructura judicial.
No para otorgar más poder a los jueces, sino para impedir que un órgano jurisdiccional pueda convertirse materialmente en superior de otro fuera de las competencias que la Constitución le ha atribuido. Y, sobre todo, no para resolver quién ganó la batalla de la amnistía, sino para resolver una cuestión mucho más importante: quién debe tener la última palabra cuando lo que está en discusión no es la Constitución, sino la interpretación de una ley conforme a la Constitución.
Porque en un Estado de Derecho no basta con que cada órgano tenga poder. Cada órgano debe tener exactamente el poder que la Constitución le ha atribuido. Y cuando esa frontera se vuelve borrosa, la respuesta no debería ser que el órgano más poderoso políticamente gane la disputa. La respuesta debería ser reformar las reglas para que la disputa deje de ser posible.
