El litigio internacional tiene, a veces, la cortesía de los duelos antiguos. Primero se reconoce la calidad del argumento del adversario. Después se le atraviesa limpiamente con la espada.
Eso es, en sustancia, lo que ha ocurrido en Washington con el Reino de España y los laudos arbitrales derivados del recorte a las renovables.
El “Solicitor General” de los Estados Unidos, figura equivalente, salvando las distancias institucionales, al Abogado General del Estado, ha presentado ante el Tribunal Supremo norteamericano un escrito en el que recomienda no admitir a trámite el recurso interpuesto por España.
De esta manera, el Gobierno de los Estados Unidos sostiene que el Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia pudo equivocarse en una cuestión importante relativa a la “Foreign Sovereign Immunities Act”, la ley federal estadounidense que regula la inmunidad soberana de los Estados extranjeros.
Pero acto seguido concluye que ese posible error no justifica la intervención del Supremo, porque España probablemente perdería el caso incluso si ganara ese punto jurídico.
Dicho de otro modo, Washington concede a España una victoria doctrinal, pero le niega toda utilidad práctica.
LA BATALLA POR LA EJECUCIÓN DE LOS LAUDOS CONTRA ESPAÑA
El caso afecta a tres procedimientos iniciados por Blasket Renewable Investments, NextEra Energy Global Holdings y 9REN Holdings para ejecutar laudos arbitrales contra España por los cambios regulatorios en el régimen de apoyo a las energías renovables.
Bajo el Gobierno de José Luis Rodríguez Zapatero, en particular con el Real Decreto 661/2007, el sistema de primas y tarifas alcanzó el clímax regulatorio que atrajo una avalancha de inversión extranjera y sembró, años después, las bases para los arbitrajes internacionales contra España.
Las cifras reclamadas en los Estados Unidos son de aproximadamente 290 millones de euros, 41 millones de euros y 26,5 millones de euros, respectivamente, además de intereses y costas.
En cambio, España sostiene que esos arbitrajes nunca debieron existir.
El argumento se apoya en la línea jurisprudencial del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, inaugurada por la conocida sentencia Achmea y seguida posteriormente por Komstroy, entre otras.
Según esa doctrina, las cláusulas arbitrales intra-UE contenidas en los tratados de inversión serían incompatibles con la autonomía del Derecho de la Unión.
Es una tesis de enorme importancia en el ámbito jurídico europeo.
Pero en Estados Unidos la música suena de otra manera.
El punto central radica en la excepción arbitral prevista en la ley federal sobre inmunidades soberanas.
En principio, un Estado extranjero es inmune ante los tribunales estadounidenses. Sin embargo, esa inmunidad decae cuando la acción pretende ejecutar un laudo dictado conforme a un acuerdo arbitral celebrado por el Estado extranjero con una parte privada o en beneficio de esta.
El Tribunal de Apelaciones del Distrito de Columbia ya había entendido que el Tratado sobre la Carta de la Energía, del que tanto España como la Unión Europea eran parte, contenía una cláusula arbitral vinculante.
Según ese tribunal, la objeción intra-UE de España afectaba al alcance del convenio arbitral, no a su existencia.
El Solicitor General discrepa parcialmente de este razonamiento.
A su juicio, cuando está en juego la inmunidad soberana, el juez federal estadounidense debe verificar si existe un acuerdo arbitral válido con el demandante concreto que pretende ejecutar el laudo o en su beneficio.
“Este es el punto jurídicamente más fino del escrito”, explica a Confilegal desde Londres Josep Gálvez, barrister en 4-5 Gray’s Inn Square y especialista en arbitraje internacional, inmunidad soberana y ejecución transfronteriza de laudos.
“El Solicitor General viene a decir que la excepción arbitral no puede convertirse en una puerta giratoria. Demandar a un Estado soberano no es un mero trámite administrativo, por lo que el juez federal debe comprobar y cerciorarse de que existe un acuerdo arbitral que vincula al Estado frente a ese ejecutante concreto”, subraya Gálvez,
La observación es importante porque limita la tendencia expansiva de algunos tribunales estadounidenses en materia de ejecución de laudos contra Estados.
De seguirse este criterio, los tribunales, y no sólo los árbitros, deberán examinar si concurre realmente la excepción que permite someter a un Estado extranjero a la jurisdicción norteamericana.
Para España, hasta ahí, el escrito contiene una buena noticia.
Pero sólo hasta ahí, ya que el “Solicitor General” afirma que, incluso aplicando ese estándar más exigente, los tribunales federales probablemente admitirían la ejecución de los laudos contra España relativos a las renovables.
La razón es sencilla y, para España, incómoda.
El artículo 26 del Tratado sobre la Carta de la Energía, del que tanto España como la UE son parte, contiene una cláusula de consentimiento al arbitraje internacional difícilmente más clara.
UN CONSENTIMIENTO INCONDICIONAL AL ARBITRAJE.
Frente a ello, España intenta oponerse señalando que ese consentimiento no podía operar entre Estados miembros de la Unión Europea e inversores de otros Estados miembros, habida cuenta de lo dispuesto por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) en la llamada “doctrina Achmea”.
Sin embargo, el escrito del “Solicitor General” invoca la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
En particular, recuerda que según esta Convención, un Estado no puede invocar su Derecho interno para incumplir un tratado internacional. Y que las infracciones internas de competencia para celebrar tratados sólo pueden alegarse de manera muy restrictiva.
Para el Gobierno de Estados Unidos, el Derecho de la Unión Europea opera, a estos efectos, como Derecho interno.
“Lo decisivo no es que Washington aprecie más o menos el Derecho de la UE”, señala Gálvez. “Lo decisivo es que, desde la óptica del Derecho internacional público, España no puede utilizar al TJUE como escudo universal frente a obligaciones internacionales previamente asumidas”.
Y añade: “Achmea, Komstroy, Micula y PL Holdings pueden ser los cuatro jinetes del apocalipsis del arbitraje de inversiones dentro de la UE. Pero fuera del perímetro comunitario no hay ninguna obligación de acatar esa doctrina tan particular».
«Algo que ya han dejado claro los tribunales de Washington, Londres, Canberra, Berna o Singapur”.
La frase resume una de las claves del asunto, ya que España intenta exportar la doctrina Achmea como defensa global frente a la ejecución de laudos, sin demasiado éxito.
FORUM NON CONVENIENS: UNA CUESTIÓN IMPORTANTE, PERO NO DECISIVA
España también ha alegado en el recurso que las acciones de ejecución de laudos extranjeros contra Estados deberían poder ser desestimadas por “forum non conveniens”.
Es decir, el tribunal estadounidense podría abstenerse de conocer del asunto si existiera otra jurisdicción más adecuada para ello.
Aquí, el “Solicitor General” vuelve a conceder algo a España porque reconoce que la cuestión es relevante y que existe un debate entre los tribunales federales inferiores.
Pero concluye que este caso no es el medio adecuado para que el Supremo se pronuncie.
La razón vuelve a ser práctica porque los inversores difícilmente podrían obtener una reparación efectiva dentro de la Unión Europea, precisamente por el bloqueo derivado de la doctrina Achmea y Komstroy.
Además, señala que tampoco consta con claridad suficiente que España disponga de bienes embargables en otros foros supuestamente mejor posicionados.
“Esta parte del ‘brief’ es muy anglosajona”, afirma Gálvez.
“El ‘Solicitor General’ no pregunta si la cuestión es intelectualmente interesante. Pregunta si sirve de algo para decidir en este caso. Y su respuesta es que no”.
La razón es clara, según Gálvez: “El Supremo de Estados Unidos no está para resolver seminarios de Derecho internacional. Está para decidir controversias concretas en las que la cuestión planteada cambie el resultado del partido. Cuando un argumento es interesante pero no mueve el marcador, suele ser mortal para la admisión de un certiorari”.
Estados Unidos (Washington D.C., Nueva York y otros tribunales federales), Reino Unido, Australia, Bélgica, Luxemburgo, Francia, Países Bajos, Suiza y Singapur.
LA EJECUCIÓN ES DONDE TERMINA LA TEORÍA Y EMPIEZA LA PRÁCTICA
Sin duda, la postura del Gobierno norteamericano en este asunto es muy negativa para los intereses de España, ya que ahora se encuentra ante el Supremo estadounidense en fase de admisión.
Es decir, no se discute sobre el fondo de los laudos, sino si el alto tribunal debe revisar la decisión de los tribunales federales.
Pero la importancia estratégica es evidente.
Lo que está en juego no es sólo el dinero de las renovables. Es la capacidad de un Estado miembro de la UE para oponerse, en jurisdicciones norteamericanas, a la ejecución de laudos dictados en virtud de tratados internacionales que ese mismo Estado firmó.
Gálvez lo resume así: “En el ‘enforcement’ mundial de los laudos contra España estamos pasando de discutir sobre lo que dice el TJUE a buscar dónde están los activos, qué tribunal tiene jurisdicción y qué defensa produce efectos reales ante un juez concreto”.
Y añade una advertencia que va más allá del caso español: “Claro está que el arbitraje de inversión no termina con el laudo. Muchas veces, ahí empieza su fase más dura».
Hasta ahora, España ha sabido resistir durante años una ofensiva ejecutiva extraordinariamente sofisticada por parte de los inversores, y conviene reconocerlo. Porque no todos los Estados habrían mantenido esa posición en tantos frentes a la vez.
Ahora bien, toda resistencia tiene un precio. En este caso, el coste no se mide sólo en intereses, costas y honorarios a nivel mundial, sino también en un importante desgaste reputacional.
La cuestión para España ya no es simplemente cómo seguir resistiendo, sino cómo hacerlo con menor exposición institucional, ahora que empezaremos a ver embargos y subastas de activos, como el reciente de la sede del Instituto Cervantes en Utrecht.
