Pocas veces el Derecho Penal español hace depender un salto punitivo de tal magnitud de un elemento fáctico tan sutil, tan difícil de objetivar y tan frecuentemente huérfano de corroboración externa.
Y, sin embargo, así ocurre: en los delitos de agresión sexual a menores de 16 años, la frontera entre una condena de dos años (meros tocamientos de índole sexual) y otra de doce (p.ej. tocamientos con introducción de dedos) puede residir en una sola frase pronunciada por la menor durante su exploración judicial.
Conviene fijar el marco punitivo con precisión, porque el contraste resulta elocuente por sí solo. El artículo 181.1 CP, tras la reforma operada por la Ley Orgánica 10/2022, y su posterior modificación por la Ley Orgánica 4/2023, castiga con pena de prisión de 2 a 6 años a quien realizare actos de carácter sexual con un menor de 16 años.
Es el tipo que acoge cualquier acto de naturaleza sexual con menores de 16 años (los tocamientos, los besos, los roces con connotación sexual, la manipulación por encima o por debajo de la ropa, etc.).
El apartado 4, en cambio, dispone que cuando el acto sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o en introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, la pena será de 8 a 12 años de prisión, o de 12 a 15 años si mediara violencia o intimidación.
Una frontera típica de límites finísimos
En este contexto, queremos abordar los límites del tipo básico (en concreto, tocamientos) con aquellas otras conductas consistentes en la introducción de dedos u otros elementos corporales u objetos.
La delimitación entre una y otra modalidad ha sido abordada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la STS 454/2021, de 27 de mayo, entre otras. En este sentido, defiende la Sala que si el mero tocamiento externo supera la barrera de la “horizontalidad” de la zona superficial de la vagina, se consideraría una conducta integrada en el subtipo agravado del art. 181.4 CP (es decir, habría penetración), por leve que sea el acceso o contacto. Y no es necesario, por tanto, que el acceso sea total o absoluto.
En sentido inverso, cuando el tocamiento se queda en la superficialidad del contacto, sin traspasar la horizontalidad, debe excluirse la modalidad agravada.
«Chupar» no es «introducir»: la lección de la STS 200/2026, de 5 de marzo
No quiero pasar por alto la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo núm. 200/2026, de 5 de marzo, la cual nos habla del sexo oral a la hora de aplicar el tipo agravado, concluyendo que no toda práctica de sexo oral conlleva necesariamente la “introducción”.
La Sala señala que el uso de la lengua en el sexo oral (práctica del “cunnilingus”), “si bien a menudo se usa la lengua de forma interna, no equivale exclusivamente a introducirla, ya que el placer se centra normalmente en la estimulación externa”.
También nos recuerda el Alto Tribunal una cuestión de orden estrictamente procesal: la aplicación del tipo agravado solo podrá examinarse desde la expresión efectivamente empleada en el factum, de manera que no se puede alcanzar la subsunción jurídica del tipo agravado si en el relato de hechos probados se habla exclusivamente de “sexo oral”, sin precisar ni concretar si hubo introducción de la lengua.
Cuando la prueba de cargo es una sola voz
La singularidad probatoria de estos procedimientos es conocida por cualquiera que los transite con regularidad. Se trata de delitos que se cometen, por definición, en la clandestinidad; sin testigos directos; frecuentemente sin vestigios biológicos ni informes médico-forenses reveladores de la mecánica conductual; y, en no pocos casos, son delitos que se denuncian meses o años después de su comisión.
El resultado es que el testimonio de la víctima opera, con bastante frecuencia, como única prueba de cargo.
Como es sabido, nuestra jurisprudencia admite pacíficamente que esa declaración única puede enervar la presunción de inocencia, y ha construido para su valoración los conocidos parámetros de ausencia de incredibilidad subjetiva, verosimilitud con corroboraciones periféricas y persistencia en la incriminación.
Conviene recordar, no obstante, algo que el propio Tribunal Supremo ha reiterado: esos parámetros no constituyen una tarifa legal de prueba ni un test cuyo resultado positivo genere automatismo condenatorio alguno, sino que se limitan a pasar el filtro de validez o susceptibilidad del testimonio acusatorio como enervador de la presunción de inocencia.
Pero una cosa es que el testimonio de la menor resulte suficiente para acreditar que existió un contacto de naturaleza sexual, y otra bien distinta que ese mismo testimonio, valorado globalmente y con la lógica deferencia hacia las limitaciones expresivas propias de la edad, sirva sin más para tener por acreditado el concreto elemento típico de la introducción.
El acceso carnal o la introducción de miembros u objetos es un elemento del tipo agravado y, como tal, ha de quedar probado más allá de toda duda razonable con el mismo rigor que cualquier otro. No puede inferirse, no puede presumirse y no puede reconstruirse mediante una interpretación extensiva de expresiones ambiguas o infantiles.
El tratamiento procesal del testimonio de la menor
El tratamiento procesal del testimonio de la menor difiere sustancialmente según su edad. Tratándose de menores de 14 años, el artículo 449 ter LECrim impone a la autoridad judicial acordar en todo caso la práctica de la audiencia del menor como prueba preconstituida, con todas las garantías propias de la prueba en el juicio oral.
No hay margen de discrecionalidad. La audiencia podrá practicarse a través de equipos psicosociales que apoyen al órgano judicial de manera interdisciplinar, trasladando las partes sus preguntas a la autoridad judicial, que efectuará el previo control de pertinencia y utilidad antes de facilitarlas a los profesionales.
La declaración se grabará para, posteriormente, en fase de juicio oral, reproducirla en el plenario.
Para las menores de entre 14 y 16 años el régimen es distinto: rige el sistema ordinario, con posibilidad de acudir a la preconstitución del artículo 449 bis LECrim cuando concurran circunstancias que lo aconsejen. Su declaración, como regla general, se practicará en el plenario.
La consecuencia práctica de esta bifurcación merece ser subrayada. En el primer supuesto, la defensa se enfrenta a una única oportunidad para preparar la contradicción del testimonio de la menor: la exploración de la menor impúber se practica una sola vez, en fase de instrucción, con el interrogatorio mediatizado por el filtro judicial y por la intervención de terceros profesionales, y sin posibilidad real de volver sobre aquello que quedó impreciso, contradictorio o sencillamente no preguntado.
El abismo y la encrucijada de la defensa: ¿conformidad o juicio?
Todo lo anterior desemboca en una decisión que quien ejerce la defensa penal conoce bien, y que en esta materia adquiere una dimensión particularmente cruel. Me refiero a la elección entre conformar y celebrar el juicio.
El cuadro que se presenta al cliente es, por tanto, el siguiente. De un lado, una eventual recalificación al artículo 181.1 (tipo básico) que, en su extremo inferior y concurriendo alguna atenuante, puede situar la pena en un terreno susceptible de suspensión. De otro, el ejercicio pleno del derecho a la presunción de inocencia y a un juicio contradictorio, con una petición de 10, 12 o 15 años sobre la mesa. Difícil encrucijada.
Desde luego, desde el punto de vista del abogado defensor es una decisión perturbadora, pues el precio de someter la acusación a contradicción y celebrar juicio puede alcanzar la década de prisión para el cliente.
Una reflexión final
Nada de lo anterior pretende relativizar la gravedad de estas conductas ni el interés superior del menor. Al contrario: entiendo que la preconstitución probatoria obligatoria constituye un avance necesario y que evita la revictimización asociada a la reiteración de declaraciones, de indudable repercusión psicológica para la menor. Y entiendo también que el reproche que merecen estos hechos justifica, en abstracto, marcos penales severos.
Lo que sí conviene subrayar es que, en estos delitos, el matiz descriptivo y los detalles vertidos en el testimonio de cargo es penológicamente decisivo. Una palabra, un gesto reproducido con la mano durante la exploración, la respuesta a una pregunta que se formuló en un modo y no de otro, pueden desplazar la calificación de un marco de 2 a 6 años a otro de 8 a 12, lo que supone un cambio de escenario vital para el encausado: entre una pena susceptible de suspensión y una condena que garantiza el ingreso efectivo en prisión durante años.
