I. La custodia compartida como régimen de custodia «normal e incluso deseable»
La configuración de la guarda y custodia compartida ha experimentado, en las últimas décadas, una considerable evolución, impulsada fundamentalmente por la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, superando una concepción tradicionalmente restrictiva de este régimen de custodia.
La anterior concepción respondía, en buena medida, a una realidad familiar caracterizada por una distribución desigual de las responsabilidades parentales, en la que el cuidado cotidiano de los hijos recaía habitualmente sobre uno de los progenitores.
Sin embargo, la transformación de las estructuras familiares y la progresiva consolidación del principio de corresponsabilidad parental han contribuido a modificar la posición que ocupa la custodia compartida en nuestro sistema jurídico.
El punto de partida normativo se encuentra en el artículo 92 del Código Civil, que contempla la posibilidad de establecer un régimen de guarda y custodia compartida tanto cuando existe acuerdo entre los progenitores —artículo 92.5 CC— como cuando, a falta de este, es solicitado por uno de ellos —artículo 92.8 CC—.
Este último precepto conserva el término «excepcionalmente» para referirse a los supuestos en los que la custodia compartida se acuerda sin petición conjunta de ambos progenitores.
La interpretación de esta ‘excepcionalidad’ ha sido objeto de una importante evolución jurisprudencial, cuyo punto de inflexión se encuentra en la STS 257/2013, de 29 de abril, a través de la cual el Tribunal Supremo aclara que la redacción del artículo 92.8 CC no permite concluir que la custodia compartida constituya una medida excepcional, sino al contrario, debe considerarse «normal e incluso deseable», en cuanto permite hacer efectivo el derecho de los hijos a relacionarse con ambos progenitores, «siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea».
No obstante, la expresión «normal e incluso deseable» puede dar lugar a una interpretación equivocada, como es suponer que el reconocimiento jurisprudencial de los beneficios de este régimen y su tratamiento como el régimen deseable, implica que su establecimiento deba darse por supuesto en la mayoría de los procedimientos de familia.
Lo cierto es que el verdadero alcance de esta doctrina es distinto. Que la custodia compartida haya dejado de considerarse excepcional no significa que su aplicación sea automática ni que exista una presunción absoluta a su favor.
Su establecimiento continúa condicionado a una valoración individualizada de las circunstancias familiares y, fundamentalmente, a la protección del interés superior del menor.
Surge así una cuestión de especial relevancia práctica: si la custodia compartida ha dejado de entenderse como excepcional, ¿qué determina realmente cuándo resulta procedente establecerla y hasta qué punto las exigencias para su aplicación pueden seguir limitando su reconocimiento?
La respuesta exige distinguir entre la consideración jurídica del modelo y su aplicación a cada familia.
II. Análisis de la «excepcionalidad» en la aplicación de la custodia compartida
En hilo con lo anterior, la doctrina del Tribunal Supremo no implica establecer la custodia compartida en todo caso, sino «siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo sea» (STS 526/2016, de 12 de septiembre; STS 545/2016, de 16 de septiembre; STS 553/2016, de 20 de septiembre; STS 559/2016, de 21 de septiembre; STS 442/2017, de 13 de julio; STS 630/2018, de 13 de noviembre o STS 311/2020, de 16 de junio, entre otras), debiendo valorarse su procedencia siempre atendiendo al interés superior del menor.
La expresión «normal y deseable», por tanto, opera en un plano abstracto, reconociendo la aptitud de la custodia compartida para favorecer la continuidad de las relaciones de los hijos con ambos progenitores y la corresponsabilidad parental. Su establecimiento opera, sin embargo, en un plano concreto, en el que debe determinarse si resulta compatible con las necesidades y circunstancias del menor cuya guarda se discute.
Es en este segundo plano donde cabe hablar, con las necesarias cautelas, de una cierta «excepcionalidad» en su aplicación: no porque se recupere la excepcionalidad jurídica que la jurisprudencia ha superado, sino porque la idoneidad abstracta del régimen no determina necesariamente su idoneidad concreta.
La cuestión se desplaza así hacia las circunstancias necesarias para su aplicación: ¿qué determina, en la práctica, que «ello sea posible»? La respuesta jurisprudencial no se articula mediante una única condición ni a través de un catálogo cerrado de requisitos, sino mediante una pluralidad de circunstancias cuya ponderación permite determinar si el régimen compartido resulta adecuado.
III. Los criterios jurisprudenciales como concreción del interés superior del menor
La STS 257/2013, de 29 de abril, identifica, entre otros criterios de valoración, la práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con los hijos, sus aptitudes personales, los deseos manifestados por los menores con suficiente juicio, el número de hijos, el cumplimiento de los deberes parentales, el respeto mutuo entre los progenitores y el resultado de los informes técnicos.
A efectos de análisis, estos criterios podrían distinguirse entre subjetivos, relacionados con las aptitudes y circunstancias personales de los progenitores y los menores, y objetivos, vinculados a la viabilidad material y organizativa de la custodia compartida.
a. Criterios subjetivos: las aptitudes parentales y las relaciones familiares
Uno de los primeros aspectos que deben valorarse es la capacidad y aptitud parental de ambos progenitores, así como su implicación en el cuidado de los hijos durante la convivencia.
La práctica anterior de los progenitores en sus relaciones con el menor constituye un elemento muy relevante para conocer la dinámica familiar y valorar la capacidad de cada progenitor para asumir las responsabilidades inherentes a la guarda. Sin embargo, no puede considerarse determinante por sí sola, pues la distribución de funciones durante la convivencia puede haber respondido a circunstancias laborales, económicas o personales susceptibles de modificarse tras la ruptura.
En este sentido, la STS de 20 de abril de 2016 (rec. 1645/2015) valoró especialmente la estabilidad de los menores en el entorno materno, en el que habían permanecido desde la ruptura matrimonial, recibiendo una atención adecuada y sin que se apreciaran carencias significativas. La resolución destacó que, «sin que se dude de la idoneidad de ambos progenitores», el padre no había acreditado la inexistencia de riesgo de que el cambio de régimen afectara negativamente a la estabilidad de la que disfrutaban los menores.
Igualmente, relevante resulta la presentación de un plan de parentalidad concreto y adaptado a las necesidades de los menores. La STS 130/2016, de 3 de marzo, pone de manifiesto la importancia de concretar cómo se organizarán las estancias, los cuidados y las responsabilidades cotidianas de los hijos. Esta última resolución destaca la ausencia de una propuesta que concrete los pormenores de la custodia compartida, circunstancia que sitúa al menor «en una situación de verdadera incertidumbre sobre su cuidado y escolarización».
También debe tenerse en cuenta la voluntad de los menores, atendiendo a su edad y madurez, sin que ello suponga trasladarles la responsabilidad de decidir sobre su régimen de guarda.
Especial relevancia adquiere la relación entre los progenitores, pues la existencia de conflictos no constituye, por sí sola, un impedimento para establecer la custodia compartida.
En este sentido, la STS 433/2016, de 27 de junio, recuerda que este régimen exige una relación de mutuo respeto entre los progenitores que, respecto del menor, «no perturben su desarrollo emocional y que pese a la ruptura efectiva de los progenitores se mantenga un marco familiar de referencia que sustente un crecimiento armónico de su personalidad». No obstante, precisa que los desencuentros propios de una crisis matrimonial no impiden per se su establecimiento, salvo que afecten de manera relevante y perjudicial a los menores, en línea con la doctrina de la STS 762/2012, de 17 de diciembre.
Por tanto, la cuestión no reside simplemente en determinar si existe conflicto entre los progenitores, sino en valorar su intensidad y, fundamentalmente, su repercusión efectiva sobre el bienestar de los hijos y el ejercicio de las responsabilidades parentales.
En contraste, la STS de 10 de julio de 2024 (rec. 6725/2022) dejó sin efecto un régimen de custodia compartida al apreciar una conflictividad que excedía de las desavenencias propias de una crisis matrimonial. En particular, destacó la existencia de «interacciones negativas y evidente falta de entendimiento» entre los progenitores, reflejadas en las numerosas denuncias cruzadas por malos tratos, desobediencia y acoso, así como la persistencia de un conflicto que continuaba «focalizado en las cuestiones relacionadas con los hijos».
Exigir a los progenitores separados un grado especialmente elevado de entendimiento podría suponer reintroducir, por la vía de los criterios de aplicación, la excepcionalidad que la jurisprudencia ha superado. El estándar no debe ser el de una relación parental ideal, sino el de una relación suficientemente funcional para que el régimen pueda desarrollarse sin perjudicar a los hijos.
Finalmente, el informe psicosocial constituye un instrumento de especial utilidad para valorar las aptitudes parentales, las relaciones familiares y las necesidades de los menores, si bien sus conclusiones no tienen carácter vinculante. En este sentido, la STS de 31 de mayo de 2022, con cita de la STS 705/2021, de 19 de octubre, recuerda que asumir sus conclusiones sin contrastarlas con el resto de las pruebas supondría «delegar la toma de decisiones en el equipo psicosocial», haciendo dejación de las funciones que corresponden constitucionalmente al órgano judicial.
b. Criterios objetivos: la viabilidad material y organizativa del régimen
Junto a los anteriores, los tribunales deben valorar aquellas circunstancias que condicionan la viabilidad práctica de la custodia compartida, como la distancia entre los domicilios, la proximidad al centro escolar, los horarios laborales, la disponibilidad efectiva de los progenitores, la estabilidad de las rutinas y las redes de apoyo familiar.
Uno de los factores más habituales es la distancia entre los domicilios, que puede dificultar los desplazamientos y alterar la organización cotidiana de los menores. Sin embargo, no existe una distancia determinada a partir de la cual deba descartarse automáticamente la custodia compartida, pues su relevancia depende de las circunstancias concretas de cada familia.
Lo mismo sucede con la disponibilidad horaria y laboral. Las jornadas extensas o la necesidad de recurrir a terceros para determinados cuidados constituyen circunstancias relevantes, pero no determinan necesariamente la improcedencia del régimen. Deben valorarse conjuntamente con la flexibilidad laboral, la capacidad organizativa, las redes de apoyo y las necesidades de los hijos.
También deben considerarse otras circunstancias familiares, como la existencia de hermanos, respecto de los cuales la jurisprudencia parte de la conveniencia de evitar su separación —STS 389/2017 de 20 de junio de 2017—, así como la presencia de nuevas parejas o hermanastros cuando resulte relevante para la organización familiar.
En definitiva, ninguno de estos criterios puede examinarse de forma aislada ni posee necesariamente el mismo peso en todos los procedimientos. Su relevancia depende de cómo incidan, conjuntamente, sobre las necesidades y el bienestar de los menores.
Esta circunstancia pone de manifiesto una característica fundamental de los criterios jurisprudenciales: su carácter dinámico e interdependiente, que permite que un mismo factor conduzca a soluciones judiciales diferentes en función de las restantes circunstancias concurrentes.
IV. El carácter dinámico de los criterios de valoración
La valoración conjunta de los criterios jurisprudenciales permite extraer una conclusión adicional: su relevancia no es estática, sino que puede variar en función de las restantes circunstancias concurrentes.
Un ejemplo especialmente ilustrativo se encuentra en la distancia entre los domicilios. La STS de 21 de diciembre de 2016 (rec. 409/2016) rechazó la custodia compartida al considerar que la distancia aproximada de 50 kilómetros entre las residencias de los progenitores suponía una alteración significativa de la rutina escolar de la menor. La resolución destacó que, «aunque concurran varios de los requisitos que normalmente habrían de dar lugar al establecimiento del régimen de custodia compartida», existía una circunstancia que lo desaconsejaba, pues la menor tendría que recorrer esa distancia en semanas alternas para acudir al colegio.
Sin embargo, la STS 370/2017, de 9 de junio, alcanzó una solución distinta al considerar viable la custodia compartida pese a la distancia existente entre los domicilios de los progenitores. La resolución reconoce que este régimen puede implicar dificultades derivadas de los cambios periódicos de residencia, pero destaca que, en aquel supuesto, los inconvenientes relacionados con los desplazamientos al centro escolar habían quedado superados. Por ello, concluyó que la alternancia semanal entre ambas localidades resultaba factible, al no suponer «especiales dificultades» para el menor.
En ambos supuestos existía una distancia considerable entre las residencias. La diferencia radicaba en su repercusión efectiva sobre la vida del menor, pues la ubicación del centro escolar permitía, en el segundo caso, reducir las dificultades organizativas derivadas de los desplazamientos.
Una situación similar se observa respecto de la disponibilidad laboral. La existencia de horarios de trabajo que dificulten la atención directa de los menores no debería constituir, por sí sola, un impedimento para establecer la custodia compartida, siempre que existan alternativas organizativas adecuadas. Así, por ejemplo, la asistencia a actividades extraescolares o clases de refuerzo puede permitir atender las necesidades educativas de los hijos y, simultáneamente, facilitar la conciliación de los horarios laborales de los progenitores. Lo relevante no es únicamente la disponibilidad horaria, sino la posibilidad de articular una organización que garantice adecuadamente el cuidado y bienestar de los menores.
En este caso, la circunstancia desfavorable tampoco desaparecía, pero su incidencia quedaría neutralizada mediante una solución organizativa compatible con la custodia compartida.
Esta misma lógica puede extenderse a otros criterios, como la necesidad de recurrir al apoyo familiar, que no resulta necesariamente incompatible con la custodia compartida siempre que exista una implicación efectiva del progenitor en el cuidado de los hijos.
En definitiva, la cuestión no consiste únicamente en identificar qué circunstancias concurren, sino en determinar qué relevancia adquiere cada una de ellas en la realidad concreta del menor.
V. Conclusiones
La evolución jurisprudencial iniciada con la STS 257/2013, de 29 de abril, ha supuesto la superación de la consideración tradicional de la custodia compartida como un régimen excepcional, reconociéndose como una modalidad de guarda «normal e incluso deseable».
Sin embargo, la superación de su excepcionalidad no implica que su establecimiento deba producirse de forma automática. La aplicación de este régimen exige valorar las circunstancias particulares de cada familia y su incidencia sobre el interés superior del menor.
Como se ha analizado, los criterios jurisprudenciales no constituyen requisitos rígidos ni causas autónomas de exclusión, sino elementos de ponderación cuyo peso puede variar en función de las restantes circunstancias concurrentes. Una misma circunstancia puede desaconsejar la custodia compartida en un supuesto y resultar compatible con ella en otro, dependiendo de sus efectos sobre la vida cotidiana de los menores.
Por ello, la aparente contradicción entre la consideración de la custodia compartida como régimen «normal e incluso deseable» y las exigencias para su establecimiento no reside en la necesidad de valorar individualmente cada caso, sino en el riesgo de que una interpretación excesivamente restrictiva de los criterios jurisprudenciales termine reproduciendo, en la práctica, la excepcionalidad que se ha superado doctrinalmente.
En definitiva, el verdadero alcance de esta evolución jurisprudencial no consiste en sustituir una preferencia automática por la custodia monoparental por otra favorable a la compartida, sino en determinar qué régimen protege mejor el interés superior de cada menor, atendiendo a sus concretas circunstancias familiares.
La realidad social exige la actualización del Código Civil
PD. Isabel Winkels. Los datos sobre la custodia compartida en España correspondientes al año 2025 publicados por el INE constatan que se otorgó en el 50,8% de los casos de divorcio de parejas con hijos, lo que supone un incremento de 1,1 puntos porcentuales respecto al 2024 y supera por primera vez el 50%. El término “excepcionalidad” que aún consta en el artículo 92.8 del CC se ha visto ampliamente superada por evolución de la sociedad española.
