“Se está vendiendo que los programas de cumplimiento normativo son una suerte de seguro para las empresas y que, con eso, la posible responsabilidad penal está exenta. No es cierto”, explica Eduardo Torres-Dulce, fiscal ante el Tribunal Constitucional a Confilegal.
“Esta idea no es así. Primero, porque hay un tipo de participación de personas jurídicas, que es la del artículo 31 del Código Penal, en el que los programas de cumplimiento parece que no están previstos, o resultan de difícil aplicación, porque están excluidos”, explica Torres-Dulce, exfiscal general del Estado.
Este artículo dice, en su punto 1, textualmente: “ El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.
Según Torres-Dulce, sólo se aplican al 31 bis, que establece –por primera vez en la historia- la responsabilidad penal de las personas jurídicas de los delitos cometidos por sus representantes legales y administradores en su nombre o por su cuenta.
Y específicamente a los apartados a) y b) de ese artículo. Es decir, “Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades”, y “Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos”.
“En estos dos casos concretos y determinados no se puede excluir que el programa de cumplimiento esté mal diseñado o que no se atenga a las características de la empresa o del delito. Y no digamos si no se cumplen”, añade Torres-Dulce.
El exfiscal general del Estado mantiene que se han trasladado al Código Penal estructuras mercantiles que son de difícil aplicación.
“Hay delitos de propia mano de muy difícil conceptuación para extraños. Además, los programas de cumplimiento tendrán que ser cuidadosamente diseñados, previendo la naturaleza y circunstancias del objeto de la empresa y su estructura organizativa. E identificar de antemano aquellos posibles delitos en los que pudiera incurrir la empresa”, aclara el fiscal.
“No es lo mismo un programa de cumplimiento para delitos medioambientales que para delitos societarios, o de prevaricación o contra la administración de justicia. Sin embargo, es verdad que el legislador ha aclarado bastante el panorama que había, con respecto a los programas de cumplimiento, por la circular 1/2011 de la Fiscalía General del Estado. Ahí lo que se sostenía era que por muchos programas de cumplimiento que haya, lo importante son las circunstancias personales”.
De acuerdo con Torres Dulce, el origen de esta figura del cumplimiento normativo y de su responsable tiene su origen en las reglas del buen gobierno corporativo, que era una exigencia mercantil de buenas prácticas. Después ha pasado a ser una exigencia normativa que, a continuación, se ha trasladado al Código Penal, “como posibilidad de eximir total o parcialmente de la responsabilidad penal a las personas jurídicas siempre que aparezcan como están ahí diseñadas”.
“Yo lo que digo es que todo eso está muy bien, pero mucha atención porque eso no significa que por tener un programa de cumplimiento sin más eso signifique que se ha cumplido el plan y que no se puede imputar responsabilidad alguna. Puede que eso signifique la exención total o parcial o puede, por otra parte, ser ineficaz”, termina explicando Torres-Dulce.