Jesús Tallos del Río, abogado laboralista en Gómez Acebo & Pombo
El pasado lunes 21 de septiembre 2015 el departamento de comunicación del Tribunal Supremo publicó una nota de prensa titulada: “Una empresa no podrá obligar al trabajador a facilitar el teléfono móvil y el correo electrónico en el contrato”. En dicha nota se informaba que ese mismo día la Sala de lo Social del Tribunal Supremo (RCUD. 259/2014), había desestimado el recurso de casación interpuesto por la empresa Unisono Soluciones de Negocio S.A contra la sentencia dictada por la Audiencia Nacional el 28 de enero de 2014 (rec. núm. 231/2014). Esta sentencia había estimado la demanda de conflicto colectivo interpuesta por CGT y COMFIA- CCOO y había declarado la nulidad de la cláusula contractual impugnada. La cláusula de la discordia que la Empresa incorporaba en los contratos de trabajo rezaba de la siguiente manera:
«Ambas partes convienen expresamente que cualquier tipo de comunicación relativa a este contrato, a la relación laboral o al puesto de trabajo, podrá ser enviada al trabajador vía mensaje SMS o vía correo electrónico, mediante mensaje de texto o documento adjunto al mismo, según los datos facilitados por el trabajador a efectos del contacto. Cualquier cambio o incidencia con respecto a los mismos deberá ser comunicada a la empresa de forma fehaciente y a la mayor brevedad posible»
La nota de prensa tuvo un eco mediático muy amplio y casi todos los medios recogieron la noticia. Lamentablemente todavía disponemos solamente del resumen de la sentencia recogido en la nota de prensa, y no de su texto completo. Sin embargo, sí podemos analizar los argumentos que en su día llevaron a la Audiencia Nacional a tomar la decisión que ha sido ahora refrendada por el Alto Tribunal.
Sin duda el interés de la sentencia deriva de su carácter contraintuitivo “a priori”.
En primer lugar, debido a que el «zeitgesit»parece exigir que todas las comunicaciones se hagan siempre por vía telefónica o telemática.
En segundo lugar por que resultaría razonable pensar que ambas partes del contrato de trabajo estuvieran interesadas en que sus comunicaciones fuesen lo más rápidas posibles. Huelga señalar que en muchos casos dichos datos ya estarán en posesión de la empresa, puesto que en la práctica se suelen incluir en los currículos, y las comunicaciones relativas a los procesos de selección son habitualmente realizadas por esta vía (en ocasiones incluso son ofrecidos por los candidatos en portales de empleo o en LinkedIn).
Sin embargo, hay que partir de la base de que la regulación sobre la protección de datos, como el Tribunal Constitucional precisó en su STC 292/2000, de 30 de noviembre, no sólo incluye los datos íntimos de la persona, sino también los datos de carácter personal, es decir, aquellos datos que permitan identificar a una persona. En este sentido, la dirección de correo electrónico y el número de teléfono pueden considerase datos personales, y por consiguiente objeto de protección por parte de la LOPD.
La consecuencia de que estos datos sean personales es que no pueden ser recabados por la empresa sin el consentimiento del trabajador (o, el interesado, en los términos recogidos en la LOPD). En este sentido, es claro que la Empresa no podría recabar los datos relativos al teléfono y al correo electrónico sin el consentimiento del trabajador, salvo que nos encontrásemos ante una de las dos posibles excepciones aplicables:
La primera es la contenida en el artículo 6.2 LOPD: que dichos datos sean necesarios para el cumplimiento del contrato. La sentencia de la Audiencia Nacional rechaza que el móvil y el correo sean datos necesarios para el cumplimiento de un contrato de trabajo.
La segunda, recogida en el art 2.2 del reglamento de desarrollo de la LOPD, excepciona la necesidad del consentimiento para «dirección postal o electrónica, teléfono y número de fax de profesionales». Dado que la cláusula no hace referencia al número de teléfono y correo electrónico relacionados con la actividad profesional, esta exclusión tampoco puede entenderse aplicable.
Una vez descartada la aplicación de las posibles excepciones, resta analizar si el consentimiento otorgado por el trabajador puede considerarse válido. Si bien la Audiencia no afronta de manera clara este argumento, el Tribunal Supremo, por lo que puede deducirse de la nota de prensa, sí que lo hace. En los términos de la referida comunicación: «siendo así que el trabajador es la parte más débil del contrato y que al ser incluida por la empresa en el momento de acceso a un bien escaso como es el empleo puede entenderse que su consentimiento sobre tal extremo no es por completo libre y voluntario, por lo que tal cláusula es nula por atentar contra un derecho fundamental y “debe excluirse de los contratos de trabajo”».
Esta sentencia recuerda que aunque la voluntad de las partes plasmada en el contrato de trabajo es fuente de derechos y obligaciones [art. 3.2 c) ET], hay cláusulas que deben reputarse abusivas por exigir un sacrificio de los derechos de protección de datos del trabajador superior al estrictamente necesario y adecuado para el cumplimiento de sus deberes como empleado. En consecuencia, las partes están limitadas para pactar la forma de comunicarse en la relación laboral.
En términos de derecho comparado, es habitual que empresas acostumbradas a ordenamientos jurídicos anglosajones pretendan incluir en contratos de trabajo cláusulas que establezcan, por ejemplo, compromisos de realizarse informes médicos. En el ordenamiento español, como recuerda el Tribunal Supremo en la reciente sentencia de 10 de junio de 2015, estos reconocimientos son, en principio voluntarios, y sólo se pueden imponer cuando sea manifiesta la necesidad de proteger la vida de los trabajadores o de terceros. En consecuencia, las cláusulas contractuales que establezcan su obligatoriedad se reputarán nulas.
Dado el señalado carácter contraintuitivo de la sentencia cabe realizarse unas preguntas acerca de las consecuencias de este fallo: ¿sería idéntica la respuesta del tribunal si el tono de la cláusula hubiese sido menos taxativo?
¿Y si el compromiso no hubiera sido plasmado por escrito, y se tratase de un acuerdo verbal? ¿La excepción del art. 6.2 LOPD es exclusivamente aplicable a los datos que aparecen en el modelo de comunicación del contrato de trabajo (nombre, NIF, nacionalidad y dirección)?
¿Podemos determinar que la empresa que quiera comunicarse rápidamente con un trabajador fuera de su horario de trabajo debe proporcionarle necesariamente un teléfono móvil o una dirección de correo electrónico corporativa?