La mayor parte de los procedimientos actuales de sustracción internacional de menores ya no responden al modelo clásico del progenitor que desaparece unilateralmente con el hijo común sin consentimiento del otro progenitor.
La realidad práctica ha evolucionado profundamente, ya que actualmente muchos de estos procedimientos comienzan con una autorización expresa para que el menor resida temporalmente en otro país.
Un curso escolar en el extranjero, una estancia con familiares, una oportunidad laboral internacional o una reorganización familiar tras la ruptura de la pareja son situaciones cada vez más frecuentes.
Y precisamente porque estos desplazamientos suelen producirse en un contexto de confianza, muchos progenitores infravaloran las consecuencias jurídicas que puede generar un permiso temporal insuficientemente delimitado.
Desde la perspectiva del Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, de La Haya, de 25 de octubre de 1980 (en adelante, CH80), el conflicto no siempre surge en el momento inicial del desplazamiento.
El problema aparece después, cuando el retorno inicialmente previsto no se produce, el menor comienza a integrarse en el nuevo entorno y la estancia temporal empieza a adquirir vocación de permanencia.
Es entonces cuando, en este tipo de casos de traslados de larga duración, el litigio cambia por completo. El debate deja de centrarse exclusivamente en la existencia de una retención ilícita y pasa a girar sobre cuestiones mucho más complejas: cuál era el verdadero alcance del consentimiento prestado, si existía una limitación temporal clara o si el menor ha terminado consolidando una nueva residencia habitual.
I. El consentimiento: principal foco de conflicto
Uno de los aspectos más delicados en estos procedimientos es la interpretación del consentimiento otorgado por el progenitor que permanece en el país de origen.
El artículo 13.a) del CH80 permite denegar la restitución cuando quien ostentaba el derecho de custodia hubiera consentido o aceptado posteriormente el traslado o la retención del menor.
Por ello, la delimitación del consentimiento se convierte frecuentemente en uno de los principales campos de batalla procesal.
En la práctica son habituales expresiones ambiguas como “probar un año fuera”, “ver cómo se adapta”, “pasar una temporada” o “quedarse mientras dure la situación laboral”.
El problema es que fórmulas aparentemente inocuas pueden terminar siendo utilizadas para sostener que existió autorización para un cambio definitivo de residencia.
No es jurídicamente equivalente consentir un viaje, una estancia temporal, un curso académico concreto o un traslado permanente del centro de vida del menor.
La diferencia resulta esencial porque la determinación de la residencia habitual forma parte principal del contenido de la patria potestad.
Por ello, antes de autorizar cualquier traslado internacional resulta imprescindible definir con precisión su finalidad, duración y fecha de retorno.
II. Cuando el tiempo deja de ser neutral
El CH80 está construido sobre una lógica de urgencia. Esta idea se refleja, por un lado, en el artículo 11, que impone a las autoridades judiciales y administrativas el deber de tramitar los procedimientos de restitución con la máxima celeridad y, por otro, en el artículo 12, que atribuye relevancia al transcurso del tiempo y a la eventual integración del menor en su nuevo entorno.
En efecto, cuando la solicitud de restitución se presenta antes de que haya transcurrido un año desde el traslado o la retención ilícitos, la autoridad competente deberá ordenar el retorno inmediato del menor, salvo que concurra alguna de las excepciones previstas en el artículo 13 del Convenio (siendo una de ellas la oposición del propio menor al retorno, situación en la cual la autoridad judicial o administrativa podrá negarse a ordenar el mismo).
La previsión contenida en el artículo 12 pone de manifiesto una realidad práctica incontestable: en materia de sustracción internacional, el tiempo nunca es neutral.
Cuanto más se prolonga la permanencia del menor en el Estado de destino, mayor es el riesgo de que se consoliden vínculos personales, familiares, educativos y sociales capaces de alterar significativamente el objeto del debate procesal.
La escolarización del menor, el aprendizaje del idioma, la creación de vínculos sociales y familiares o la participación en actividades cotidianas generan progresivamente un fenómeno de integración que puede alterar por completo el enfoque del procedimiento.
La controversia deja entonces de centrarse únicamente en la ilicitud de la retención y comienza a desplazarse hacia una cuestión mucho más compleja: el grado de arraigo alcanzado por el menor y las consecuencias que un eventual retorno podría tener sobre su estabilidad personal.
Precisamente por ello, el verdadero riesgo de los traslados temporales internacionales no reside únicamente en una posible retención ilícita, sino en la capacidad del tiempo para transformar el objeto mismo del litigio.
III. Recomendaciones prácticas
Dado que uno de los mayores riesgos de estos supuestos radica en la capacidad del tiempo para consolidar situaciones de hecho difíciles de revertir, la prevención adquiere una relevancia fundamental. En consecuencia, antes de autorizar un traslado internacional temporal y durante toda la estancia del menor en el extranjero, conviene adoptar determinadas cautelas jurídicas y probatorias.
(a) Aspectos que deberían constar expresamente en la autorización
Previo al acuerdo de autorización de traslado, es necesario regular adecuadamente las medidas paternofiliales antes del desplazamiento. En muchos procedimientos internacionales, el conflicto surge precisamente porque los progenitores nunca formalizaron correctamente el ejercicio de la custodia, los tiempos parentales o las facultades relativas a la residencia del menor.
El artículo 3 del CH80 exige que exista una vulneración efectiva del derecho de custodia para que el traslado o retención puedan considerarse ilícitos.
Por ello, cuanto más difusas sean las medidas existentes, más complejo será posteriormente acreditar los siguientes elementos:
• qué facultades concretas se estaban vulnerando;
• cuál era el contenido real del derecho de custodia;
• o incluso si existía una limitación territorial respecto del traslado internacional.
Por otro lado, la autorización debería recoger por escrito, en la medida de lo posible, los siguientes elementos:
• la finalidad concreta del traslado (curso académico, estancia familiar, desplazamiento laboral del progenitor acompañante, etc.);
• la fecha exacta de inicio y de finalización de la estancia;
• el compromiso expreso de retorno del menor al Estado de residencia habitual una vez cumplida la finalidad autorizada;
• la identificación del domicilio en el que residirá el menor durante la estancia;
• el centro educativo al que asistirá, en su caso;
• la distribución de los periodos vacacionales y de las visitas presenciales durante el traslado;
• el sistema de comunicaciones telemáticas entre el menor y el progenitor que permanece en el Estado de origen;
• la prohibición expresa de modificar unilateralmente la residencia habitual del menor;
• la obligación de informar y obtener consentimiento respecto de decisiones escolares, médicas o administrativas relevantes;
• la previsión de un mecanismo de resolución de conflictos o mediación ante eventuales discrepancias.
Igualmente, resulta altamente recomendable que la autorización deje constancia expresa de que el consentimiento prestado se limita exclusivamente al periodo temporal pactado y no implica aceptación alguna de un eventual cambio de residencia habitual del menor.
(b) Actuaciones recomendables durante la estancia temporal
La protección jurídica del progenitor que autoriza el traslado no finaliza con la firma de la autorización. Durante toda la estancia resulta esencial mantener una conducta coherente con el carácter temporal del desplazamiento.
Desde una perspectiva práctica, resultan recomendables las siguientes acciones:
• mantener comunicaciones frecuentes y regulares con el menor mediante videollamadas, mensajes y otros medios telemáticos;
• conservar prueba documental de dichas comunicaciones;
• participar activamente en las decisiones relevantes relativas a la educación, salud y bienestar del menor;
• solicitar información periódica sobre la evolución académica y personal del hijo;
• realizar visitas presenciales siempre que las circunstancias lo permitan;
• documentar cualquier referencia al retorno inicialmente previsto;
• responder por escrito a cualquier propuesta de ampliación de la estancia.
Estas actuaciones no solo contribuyen a preservar el vínculo paternofilial, sino que constituyen elementos probatorios relevantes para acreditar el ejercicio efectivo del derecho de custodia exigido por el artículo 3 del CH80 de 1980.
(c) Señales de alerta que exigen una reacción inmediata
La práctica demuestra que los indicios de una futura retención suelen aparecer mucho antes del incumplimiento definitivo de la fecha de retorno.
Entre las señales que deberían activar una respuesta inmediata destacan las siguientes:
• la negativa reiterada a concretar la fecha de regreso;
• las solicitudes de ampliación indefinida del plazo inicialmente autorizado;
• la matriculación del menor en cursos académicos posteriores a los previstos;
• la tramitación de permisos de residencia de larga duración;
• la reducción injustificada de las comunicaciones con el otro progenitor;
• la adopción unilateral de decisiones educativas o sanitarias relevantes;
• manifestaciones del progenitor acompañante orientadas a consolidar la permanencia del menor en el extranjero.
Ante cualquiera de estas circunstancias resulta aconsejable reaccionar de forma inmediata y documentada, reiterando expresamente el carácter temporal del traslado y la obligación de retorno pactada.
La experiencia demuestra que la pasividad inicial constituye uno de los argumentos defensivos más frecuentemente utilizados en los procedimientos de restitución internacional para sostener la existencia de consentimiento, aceptación o aquiescencia.
IV. Conclusiones
La práctica actual de la sustracción internacional de menores evidencia un cambio de paradigma: el conflicto ya no gira exclusivamente en torno a la existencia de una retención ilícita, sino en torno a las consecuencias que el paso del tiempo produce sobre la situación personal y familiar del menor.
Cuando el traslado es prolongado en el tiempo (particular relevancia adquiere el transcurso del plazo de un año contemplado en el artículo 12 del CH80, sin perjuicio de que la integración del menor constituya siempre una cuestión esencialmente fáctica que debe valorarse caso por caso), la verdadera batalla procesal se desplaza progresivamente desde la acreditación de la ilicitud originaria hacia la valoración del arraigo generado durante la permanencia en el Estado de destino.
La escolarización, la integración social, los vínculos afectivos y, en determinados supuestos, la propia voluntad del menor terminan adquiriendo un protagonismo que puede condicionar decisivamente el resultado del procedimiento.
Por ello, la mejor protección frente a una sustracción o retención ilícita no siempre comienza con la interposición de una demanda o solicitud de restitución ante la Autoridad Central competente una vez esta se ha producido, sino mucho antes: en el momento en que se autoriza el traslado internacional y durante todo el tiempo en que este se desarrolla.
Como se ha expuesto, en materia de sustracción internacional, el tiempo nunca es neutral. Cada mes transcurrido puede reforzar el arraigo del menor y desplazar progresivamente el centro del debate jurídico.
Precisamente por ello, una adecuada delimitación del consentimiento, una participación activa en la vida del menor y una reacción temprana ante cualquier indicio de no retorno continúan siendo las herramientas más eficaces para prevenir que una estancia temporal termine convirtiéndose en una situación difícilmente reversible.
