Hay países donde las elecciones se preparan con años de antelación. En España, por lo visto, hemos decidido añadirles un ingrediente de emoción: llegar a las puertas de las urnas con controversias pendientes sobre quién puede votar, en qué condiciones y cómo debe identificarse.
¡Que no falte el espectáculo!
El próximo 29 de noviembre, 38.728.356 españoles están llamados a elegir a sus representantes en las Cortes Generales, según el Instituto Nacional de Estadística (INE). Una cita que debería desarrollarse con absoluta normalidad, transparencia y seguridad jurídica.
Pues bien, a menos de tres semanas de las elecciones, el Tribunal Supremo continúa resolviendo controversias que afectan a las inscripciones censales de miles de ciudadanos y a las garantías para ejercer el derecho de sufragio.
Y uno, que lleva bastantes años dedicado a esto del Derecho, no puede evitar hacerse una pregunta: ¿de verdad era necesario llegar hasta aquí?
Porque una cosa es que los tribunales resuelvan controversias electorales, que para eso están, y otra muy distinta que terminen convirtiéndose en el servicio de urgencias de quienes tenían la obligación de prevenirlas.
Y, además, con las urnas prácticamente a la vista.
EL CENSO ELECTORAL NO ES UNA TÓMBOLA
La controversia suscitada por la denominada «ley de nietos», vinculada a la Ley 20/2022, de Memoria Democrática, constituye un ejemplo particularmente significativo.
El Tribunal Supremo acordó determinadas medidas cautelares sobre los efectos electorales de inscripciones en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA), mientras se examina la legalidad de los criterios administrativos utilizados para reconocer el acceso a la nacionalidad y sus consecuencias censales.
La suspensión afecta actualmente a 162.454 personas, una vez excluidas 901 que acreditaron mediante certificación consular reunir las condiciones exigidas para quedar fuera de la medida.
Posteriormente, mediante autos de 9 de noviembre, el Alto Tribunal rechazó extender esas medidas a los hijos de los nacionalizados afectados. Pero esa decisión ha vuelto a ser cuestionada y el debate cautelar continúa abierto.
Y aquí aparece un dato que debería hacernos reflexionar.
Estamos hablando de 189.678 personas comprendidas en el colectivo examinado, relativo a los hijos mayores de edad que adquirieron la nacionalidad por la vía legal correspondiente.
Una cifra de extraordinaria relevancia, que no equivale necesariamente al número de electores inscritos en el Censo Electoral de Residentes Ausentes (CERA), ni mucho menos al de votos que finalmente se emitirán.
Sí, han leído bien. Ciento ochenta y nueve mil seiscientas setenta y ocho.
Es decir, un colectivo incluso más numeroso que aquel al que se aplicaron las primeras medidas cautelares.
Conviene aclarar algo fundamental: esta controversia no significa que todos esos ciudadanos hayan adquirido irregularmente su nacionalidad, ni mucho menos que se haya declarado judicialmente la existencia de un fraude generalizado.
Lo que está en discusión es la legalidad de determinadas actuaciones administrativas y sus efectos electorales.
La distinción es esencial.
Porque tan grave sería permitir la participación electoral de quienes no reunieran los requisitos legalmente exigidos como impedir el ejercicio del sufragio a ciudadanos que sí tienen derecho a votar.
Ni una cosa ni la otra.
El artículo 23 de nuestra Constitución reconoce el derecho de participación política, mientras que la Ley Orgánica del Régimen Electoral General establece las condiciones para ejercerlo.
Por tanto, ni el censo puede confeccionarse de cualquier manera ni las restricciones al derecho de voto pueden imponerse sin una justificación jurídica rigurosa.
La limpieza electoral no se garantiza recortando derechos indiscriminadamente. Pero tampoco mirando hacia otro lado ante posibles irregularidades. Parece bastante elemental. Aunque, visto lo visto, quizá no tanto.
UN VOTO PARTICULAR QUE INVITA A REFLEXIONAR
La decisión del Tribunal Supremo de 9 de noviembre contiene un voto particular discrepante del magistrado Antonio Jesús Fonseca-Herrero que, a mi juicio, merece especial atención. Y no precisamente por razones políticas.
Su discrepancia plantea un problema de coherencia jurídica y de eficacia de la tutela judicial cautelar.
La mayoría de la Sala reconoce que existe una conexión jurídica entre la situación de los progenitores y la de sus hijos. Incluso admite que las razones que justificaron la suspensión inicial podrían resultar aplicables a este segundo colectivo. Sin embargo, rechaza ampliar las medidas por razones de seguridad jurídica y estabilidad electoral.
Argumenta que, mientras las primeras medidas se adoptaron antes de la convocatoria de elecciones, la nueva petición se formula cuando el procedimiento electoral se encuentra muy avanzado y apenas existe margen para realizar las comprobaciones necesarias sin perturbar gravemente su desarrollo.
Es decir, el Tribunal no descarta la relevancia jurídica del problema, sino que considera que, a estas alturas, los riesgos derivados de la ejecución de la medida cautelar prevalecen sobre las razones que podrían justificar su adopción.
Un argumento que merece ser considerado. Pero que también admite discrepancia. Y precisamente ahí aparece el voto particular del magistrado Fonseca-Herrero.
Porque si el Tribunal Supremo consideró necesario suspender los efectos electorales de determinadas inscripciones de los progenitores para garantizar la efectividad de una futura sentencia, resulta legítimo preguntarse por qué esa misma finalidad no justificaría adoptar una medida equivalente respecto de sus hijos, cuando existe una conexión jurídica entre ambas situaciones.
Pero el magistrado discrepante no se limita a formular una objeción teórica.
También cuestiona las dificultades materiales invocadas por la mayoría, señalando que las comprobaciones necesarias podrían realizarse identificando, entre los 189.678 afectados, a los hijos de las 901 personas que habían acreditado los requisitos legales para quedar exceptuadas de la suspensión inicial.
En su opinión, esa tarea no presenta una complejidad que impida necesariamente su realización dentro de los plazos electorales.
Y aquí surge una cuestión especialmente relevante.
¿Puede la proximidad de unas elecciones convertirse en razón suficiente para rechazar una medida cautelar que, en otras circunstancias, podría resultar jurídicamente procedente?
La respuesta exige ponderar intereses constitucionales de extraordinaria relevancia.
Pero si la dificultad administrativa constituye un argumento decisivo para rechazar una medida cautelar, parece razonable exigir que esa dificultad se explique de manera concreta y no mediante referencias genéricas a la complejidad del calendario electoral.
Porque las medidas cautelares existen precisamente para evitar que el transcurso del tiempo convierta la futura sentencia en una declaración jurídicamente correcta, pero prácticamente ineficaz. Y las elecciones no son un procedimiento administrativo que pueda retrotraerse sin consecuencias.
Una vez celebradas las elecciones y proclamados sus resultados, una sentencia posterior difícilmente podrá restablecer íntegramente la situación anterior. Y la efectividad del derecho de sufragio no debería quedar reducida a una reparación meramente simbólica.
Ahí reside, precisamente, la trascendencia del voto particular.
Y conviene añadir que la magistrada Alicia Millán, aunque comparte la decisión de no ampliar la suspensión, lo hace por razones diferentes.
Considera relevante que los hijos hayan adquirido la nacionalidad al amparo de un título legal propio, contemplado en la disposición adicional octava, apartado 1.b), de la Ley 20/2022, de Memoria Democrática.
Dicho precepto reconoce el derecho de opción a determinados hijos mayores de edad de españoles que adquirieron la nacionalidad de origen conforme a esa ley o a la disposición adicional séptima de la Ley 52/2007.
Desde esta perspectiva, las dudas sobre la situación de sus progenitores no justifican automáticamente restringir el derecho de sufragio de los hijos: también deben examinarse los presupuestos legales de su propia adquisición de la nacionalidad.
Su posición introduce otro elemento de reflexión: la necesidad de extremar el rigor cuando se trata de medidas que afectan al ejercicio de un derecho fundamental.
No se trata, por tanto, de presumir que los ciudadanos afectados hayan adquirido irregularmente su nacionalidad, ni de restringir indiscriminadamente el sufragio. Se trata de exigir que cualquier decisión cautelar, tanto si limita el ejercicio de ese derecho como si rechaza hacerlo, se apoye en una ponderación rigurosa, individualizada y suficientemente motivada.
Los argumentos de la mayoría merecen respeto. Pero los del magistrado discrepante también exigen una respuesta jurídica convincente.
Personalmente, considero más convincente, desde la perspectiva de la coherencia de la tutela cautelar y de la efectividad de la futura sentencia, el razonamiento del magistrado Fonseca-Herrero.
Y no solo porque sus argumentos me parezcan jurídicamente más persuasivos, sino porque plantean una cuestión que, a mi juicio, no encuentra una respuesta plenamente satisfactoria en la decisión mayoritaria.
Si las mismas razones jurídicas que justificaron la suspensión de los efectos electorales de las inscripciones de los progenitores concurren también respecto de sus hijos, ¿qué justifica que situaciones jurídicamente conectadas reciban un tratamiento cautelar diferente?
Naturalmente, la conexión entre ambas situaciones no determina por sí sola que deba acordarse idéntica medida. Pero sí exige, a mi entender, una motivación especialmente rigurosa que explique por qué las razones que justificaron la primera suspensión dejan de resultar suficientes respecto del segundo colectivo.
Y es precisamente aquí donde el voto particular adquiere, en mi opinión, su mayor fuerza argumental.
Porque las dificultades administrativas y la proximidad del calendario electoral son circunstancias relevantes que deben ponderarse. Nadie lo discute.
Pero otra cosa muy distinta es que puedan convertirse, sin una explicación concreta y suficientemente acreditada de su alcance, en razones determinantes para impedir la efectividad de una medida cautelar que, de concurrir sus presupuestos legales, estaría destinada a garantizar la eficacia de la futura sentencia.
La tutela cautelar no constituye una garantía meramente formal. Su razón de ser consiste precisamente en impedir que el transcurso del tiempo haga inútil, en la práctica, la resolución judicial que finalmente se dicte.
Y, tratándose de un proceso electoral, esa exigencia adquiere una dimensión particularmente relevante: una vez celebradas las elecciones, difícilmente podrán reproducirse las condiciones anteriores a la votación.
Por eso, comparto sustancialmente la preocupación expresada por Fonseca-Herrero. No porque la solución que propone sea jurídicamente inevitable, sino porque considero que sus argumentos sobre la coherencia de la tutela cautelar y las posibilidades materiales de ejecutar la medida merecían una respuesta más convincente.
Y si las medidas cautelares llegan demasiado tarde para cumplir eficazmente su finalidad, resulta inevitable preguntarse quién debería haber actuado antes.
Una pregunta cuya respuesta no corresponde exclusivamente a los jueces.
¡Que la previsión institucional también forma parte de las obligaciones de quienes ejercen responsabilidades públicas!
EL SUPREMO VUELVE A EXAMINAR LA CUESTIÓN
Y cuando parecía que el capítulo judicial de los descendientes había quedado provisionalmente cerrado, ha llegado una novedad que obliga a actualizar el relato.
Este miércoles, 11 de noviembre, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo ha admitido a trámite el recurso de reposición interpuesto por Iustitia Europa contra el auto de 9 de noviembre que denegó la ampliación de las cautelares.
Mediante providencia, la Sala ha conferido traslado a las partes personadas para que formulen alegaciones hasta el domingo 15 de noviembre, a las 15:00 horas.
La precisión procesal es fundamental: admitir a trámite el recurso no equivale a estimarlo, ni supone que el Tribunal haya revocado por ahora su anterior decisión o suspendido los efectos electorales de las inscripciones de los hijos.
El recurso sigue pendiente de resolución, sin que su admisión a trámite altere, por sí sola, la eficacia del auto impugnado
Pero tampoco conviene exagerar el alcance de la providencia. La Sala ha abierto el trámite de contradicción, acortando excepcionalmente los plazos por la proximidad de las elecciones, sin anticipar su criterio sobre el fondo del recurso.
Lo verdaderamente relevante será comprobar si, tras escuchar a las partes, mantiene la ponderación efectuada en su auto de 9 de noviembre o considera que concurren razones suficientes para modificarla.
Aquí adquiere renovada actualidad la discrepancia de Fonseca-Herrero, sin que de la mera tramitación pueda inferirse que los demás magistrados compartan su tesis. La coherencia de la tutela cautelar y la protección del sufragio requieren una motivación particularmente cuidadosa, cualquiera que sea la decisión final.
La última palabra sobre este incidente aún no está escrita. Y convendría que, cuando llegue, se leyera como lo que es: una decisión jurisdiccional sobre medidas cautelares, no como una victoria anticipada de unos ni una derrota de otros.
AHORA, TAMBIÉN EL DNI DIGITAL
Por si el panorama no estuviera suficientemente entretenido, se ha incorporado otra controversia: la utilización del DNI digital para identificarse ante las mesas electorales.
La Junta Electoral Central ha autorizado el empleo de la aplicación MiDNI después de recibir garantías sobre la disponibilidad de medios técnicos que permitan comprobar la autenticidad de los códigos de identificación.
El Tribunal Supremo, mediante providencia conocida el 10 de noviembre, ha rechazado suspender cautelarísimamente su utilización, sin prejuzgar la solicitud de medidas cautelares ordinarias. Ha emplazado a la Junta Electoral Central a comparecer y formular alegaciones antes del viernes 13 de noviembre, a las 15:00 horas.
Conviene no confundir las cosas.
Que el Supremo no haya acordado una suspensión urgentísima no significa que haya resuelto definitivamente la controversia. Y tampoco significa que la utilización del DNI digital carezca de garantías.
Significa exactamente lo que significa: que no ha considerado procedente adoptar aquella medida en ese momento procesal.
La digitalización de los servicios públicos es necesaria. Nadie discute sus ventajas. Pero las garantías electorales no pueden depender de la improvisación tecnológica.
Identificar correctamente a un elector constituye una exigencia esencial para proteger la autenticidad del sufragio. Y cualquier innovación debe acompañarse de mecanismos seguros, verificables y operativos.
Porque la modernidad está muy bien. Pero la seguridad jurídica, bastante mejor.
Y, desde luego, tampoco parece imprescindible convertir cada aplicación informática en una nueva batalla política… ¡Que bastante entretenidos estamos ya!
Tampoco puede olvidarse que la tutela cautelar exige diligencia de quienes la solicitan y una ponderación de los intereses en conflicto.
El calendario electoral no elimina las garantías jurisdiccionales, pero tampoco permite desconocer los derechos de terceros ni las exigencias de estabilidad del procedimiento.
La clave reside en determinar si las dificultades invocadas son verdaderamente insuperables o si responden a actuaciones que pudieron y debieron realizarse con anterioridad.
¿Y QUIÉN RESPONDE DE LA IMPREVISIÓN?
Esta es, a mi juicio, la cuestión verdaderamente importante.
Cuando un proceso electoral llega a sus últimas semanas con controversias de semejante trascendencia, resulta legítimo preguntarse si las instituciones han actuado con la diligencia y previsión exigibles.
La Administración debe aplicar correctamente las leyes. El legislador debe aprobar normas claras. Los órganos electorales deben garantizar la regularidad del proceso. Y los tribunales deben resolver las controversias sometidas a su conocimiento.
Cada cual tiene sus competencias. Y cada cual debería asumir sus responsabilidades. A ser posible, antes de que los ciudadanos estén haciendo cola para votar.
Convertir al Tribunal Supremo en el servicio de urgencias de la imprevisión institucional no parece, precisamente, el modelo más avanzado de organización democrática. Ni tampoco la mejor manera de respetar la separación de poderes.
Lo que no resulta aceptable es convertir sistemáticamente al Poder Judicial en destinatario de todas las frustraciones políticas.
Porque si una resolución judicial favorece las expectativas de unos, inmediatamente se presenta como un triunfo de la democracia. Pero si contradice sus intereses, no faltan quienes cuestionan la legitimidad del tribunal, la independencia de sus magistrados y hasta sus intenciones más recónditas.
¡Qué extraordinaria concepción de la separación de poderes!
La independencia judicial no consiste en que los jueces resuelvan como a uno le gustaría, sino en que puedan decidir exclusivamente conforme a Derecho, sin presiones, amenazas ni cálculos electorales.
Y eso debería defenderse siempre. Incluso cuando la resolución no nos gusta. Especialmente entonces.
LA DEMOCRACIA NO ADMITE IMPROVISACIONES
El próximo 29 de noviembre, millones de ciudadanos depositarán su voto con la legítima confianza de que será correctamente emitido, contabilizado y protegido. Esa confianza constituye uno de los pilares esenciales de cualquier democracia.
Por eso, no basta con celebrar elecciones. Hay que garantizar que se desarrollen con reglas claras, conocidas, estables y aplicadas por igual.
No se trata de favorecer a unos partidos frente a otros. Se trata de algo bastante más importante: proteger la credibilidad de nuestro sistema constitucional.
Porque los ciudadanos pueden aceptar que su opción política pierda unas elecciones. Lo que nunca deberían verse obligados a aceptar es que existan dudas evitables sobre las garantías del procedimiento electoral.
Y termino.
Una democracia no se mide solamente por quién gana unas elecciones, sino por la limpieza de las reglas con las que se celebran y por el respeto que esas reglas merecen a vencedores y vencidos.
Cuando las reglas todavía se discuten a pocos días de acudir a las urnas, algo no se ha hecho suficientemente bien. Y quienes tenían la obligación de prevenir esos problemas deberían asumirlo.
Porque los jueces están para aplicar las leyes, no para arreglar a última hora los desperfectos que otros dejaron por el camino.
Y si alguien pretende que el Tribunal Supremo haga de Junta Electoral, de gestor del censo y, de paso, de servicio de mantenimiento de la democracia, convendría recordarle algo elemental:
La independencia judicial no lleva aparejada la obligación de corregir todos los despropósitos del poder político.
¡Que gobernar también consiste en prever!
Aunque, visto lo visto, algunos parecen haber confundido la previsión con la improvisación y la responsabilidad política con el noble arte de escurrir el bulto.
Porque resulta muy cómodo dejar que los jueces resuelvan los problemas y, después, echarles la culpa de las soluciones. Todo un prodigio de responsabilidad institucional.
Y así nos va.
