Leopoldo Gandarias: El IVA del turno de oficio «tendría que ser abonado por la Administración que sufraga el servicio»

Leopoldo Gandarias: El IVA del turno de oficio «tendría que ser abonado por la Administración que sufraga el servicio»

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03/2/2017 05:58
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Actualizado: 24/6/2020 17:14
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En este análisis de CONFILEGAL hace a este análisis de si el turno de oficio debe estar gravado con IVA, no podía faltar la opinión de un experto en fiscalidad, como es el caso de Leopoldo Gandarias, abogado fiscalista, al que le hemos preguntado por esta medida que tiene preocupados a muchos abogados españoles.

Al final hay que ver quien paga este IVA “en este contexto, no debería perjudicar a los abogados ni a los beneficiarios de la Justicia Gratuita. Este impuesto tendría que ser abonado por la Administración Pública que sufraga el servicio”, destaca.

Para este fiscalista existe el riesgo de que la Administración sienta la tentación de que sean los abogados los que asuman el coste del IVA, integrando el importe en su retribución, o incluso de que se pretenda trasladar la repercusión a los destinatarios de sus servicios. Ambas hipótesis serían claramente rechazables.

Nuestro interlocutor aborda en esta entrevista, las cuestiones que más preocupan a la mayor parte de los 45.000 abogados del turno de oficio. “Frente a lo que dice el ministro Catalá, a lo largo de estos años Hacienda ha tratado el tema como una retribución en el ámbito de los rendimientos de una actividad económica, y no como una subvención”. Aparte de que la calificación como subvenciones, al estar vinculadas al precio de un servicio, no resolvería el problema, habida cuenta de que éstas forman parte de la base imponible del IVA.

Sobre esta medida, el principal escollo que ve nuestro experto es cómo se gestionaría ese IVA, considerando lo mucho que se tarda en cobrar. “Una alternativa sería perfeccionar el denominado criterio de caja en el IVA. Se trata de una fórmula que está pendiente de una reforma, como ha reconocido el propio ministro de Hacienda, habida cuenta de la escasa acogida que ha tenido desde su entrada en vigor por causa de las disfunciones que produce, entre otras cosas, el traslado de sus efectos a los clientes”.

Leopoldo Gandarias, of counsel de Alliantia Abogados y experto en derecho fiscal, en esta entrevista nos ha enviado enlaces a diferentes consultas que Hacienda ha contestado sobre esta cuestión y que son claves para entender este entramado.

Según él: “Otra forma de abordar a este tema pasaría por explorar otras posibilidades. Se podría aplicar el tipo reducido del 10 por ciento en determinados casos (los que se consideran servicios de asistencia social) e incluso trasladar la doctrina de la Dirección General de Tributos (DGT) sobre los socios de Sociedades Profesionales cuando son éstas las que ponen los medios para que los abogados realicen su trabajo, entendiendo que en este caso sus servicios no están sujetos al IVA”.

No se trata de una regulación del IVA sino de un cambio de interpretación en la doctrina de la Dirección General de Tributos (DGT).

¿Por qué se pretende regular ahora el IVA del turno de oficio

No se trata de una regulación (el IVA ya está regulado en la Directiva 2006/112/CE​ y en la Ley 37/1992, del IVA en adelante LIVA]), sino de un cambio de interpretación en la doctrina de la Dirección General de Tributos (DGT).

Lo cierto es que hasta ahora se mantenía una posición que, en mi opinión, no tenía soporte legal, porque se basaba en una Resolución de 18 de junio de 1986, que decía que los servicios prestados por los abogados por la asistencia letrada al detenido son de carácter obligatorio y que las cantidades percibidas por su prestación no tenían una naturaleza remuneratoria, lo que condujo a la aplicación del supuesto de no sujeción regulado en el artículo 7.10 de la LIVA.

Fue precisamente corriendo aquel año cuando la adscripción al TO dejó de ser obligatoria (sin perjuicio de que los Colegios deban garantizar su prestación). Por tanto, ya faltaba la nota de obligatoriedad.

También parece contradictorio el argumento de que las compensaciones no tenían una naturaleza remuneratoria porque hace mucho tiempo que en materia de IRPF se las califica como rendimientos de actividades económicas sujetas a retención (p. ej., consulta núm. 2668/1997, de 22 de diciembre; y más recientemente, consulta núm. V2235/2013, de 8 de julio, en el ámbito del ejercicio colectivo, trasladable a cualquier caso individual).

Lo cierto es que la STJUE de 16 de julio de 2016 (asunto C-543/14), deja claro que los servicios prestados en el marco del régimen de Justicia Gratuita son voluntarios («prestar dichos servicios no constituye sino un objetivo más entre otros de la profesión de abogado») y concluye con que se trata de una prestación de servicios sujeta al IVA.

Así, la DGT decide cambiar de criterio, y en la reciente consulta de 25 de enero de 2017, apoyándose en dicha STJUE, aduce que, en efecto, se trata de una prestación de servicios sujeta y no exenta del IVA. En realidad, habida cuenta de que no se daban las notas de «obligatoriedad» y «gratuidad» que sostenían la hipótesis de la no sujeción, creo que esta doctrina debió modificarse hace tiempo. En todo caso, parece ajustada a Derecho.

Este criterio ha sido reiterado por la DGT en esta consulta. Además, atendiendo a la mecánica liquidatoria del impuesto, los abogados percibirían un IVA (aparte del que repercutan a sus clientes), pudiendo deducir de las cuotas devengadas el IVA soportado, e ingresar en Hacienda la diferencia, teniendo, por tanto un efecto neutral para ellos.

¿Cuánto se podría recaudar de forma anual de los abogados españoles?

No es fácil de calcular. Habría que conocer con detalle los importes que ingresan los abogados por este servicio y, aun así, atendiendo a que la mecánica del IVA permite la deducción del IVA soportado sobre el que es objeto de repercusión, no sería sencillo realizar una estimación de lo que podría recaudarse aplicando el criterio de la sujeción.

Leopoldo Gandarias, abogado fiscalista.

¿Qué criterios se esgrimen ahora para rechazar este dictamen de la DGT ?

En principio, no deberían existir razones para rechazar este criterio, habida cuenta de que, según indica la propia DGT en estas recientes consultas, «considerando​ ​que los servicios de asistencia jurídica prestados por los abogados o procuradores a los beneficiarios de la asistencia jurídica gratuita son retribuidos no por dicho destinatario sino por un tercero, en este caso la Administración Pública competente, se llega a la conclusión del carácter oneroso de tales servicios, formando parte la base imponible de dicha prestación la retribución que perciban con cargo a fondos públicos por su intervención en el correspondiente procedimiento judicial»​.​

De ello parece desprenderse que el IVA debería soportarlo, aparte de la retribución (que constituye la base imponible del impuesto), la Administración Pública que ​tiene la obligación de pagar dicho importe. Esto es lo que se deduce, por otra parte, de una doctrina reiterada hasta ahora​ por la DGT​, cuyo fundamento está en el 88.1 de la LIVA en relación con el 78 Uno (base imponible).

Reparemos, por ejemplo, en esta consulta​, en la que deja claro que «se​ debe considerar destinatario de las operaciones aquél para quien el empresario o profesional realiza la entrega de bienes o prestación de servicios gravada por el Impuesto y que ocupa la posición de acreedor en la obligación (relación jurídica) en la que el referido empresario o profesional es deudor y de la que la citada entrega o servicio constituye la prestación.

Al respecto, cabe recordar que, según el concepto generalmente admitido por la doctrina, por obligación debe entenderse el vínculo jurídico que liga a dos (o más) personas, en virtud del cual una de ellas (deudor) queda sujeta a realizar una prestación (un cierto comportamiento) a favor de la otra (acreedor), correspondiendo a este último el correspondiente poder (derecho de crédito) para pretender tal prestación

Asimismo, según la señalada doctrina, cuando no resulte con claridad de los contratos suscritos, se considerará que las operaciones gravadas se realizan para quienes, con arreglo a Derecho, están obligados frente al sujeto pasivo a efectuar el pago de la contraprestación de las mismas (resolución de 23 de diciembre de 1986; BOE de 31 de enero de 1987)».​

Según Leopoldo Gandarias: Una alternativa sería perfeccionar el denominado criterio de caja en el IVA.

 

¿Qué alternativas plantea en el caso del pago del IVA por parte de los Abogados del Turno?

​Cabe explorar alguna alternativa, como acogerse a la previsión contenida ​en el artículo 20 Uno 8º de la Ley del IVA (servicios de asistencia social) para los casos expresamente regulados y reducir la tributación de los abogados que dediquen a ellos sus servicios al tipo del 10%, exclusivamente cuando así ocurra (artículo 91 Uno 2 7º de la LIVA).

Incluso cabría plantearse, trasladando la doctrina sobre los socios de sociedades profesionales a esta situación, la posible no sujeción de los servicios prestados por los letrados, en los casos en los que los medios materiales no los pongan los profesionales, sino los Colegios.

En este sentido, entre los indicios que ha indicado el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el Asunto C- 235/85, debe entenderse que no existe subordinación cuando el socio se procura y organiza él mismo los medios personales y materiales necesarios para el ejercicio de la actividad.

Por tanto, la sujeción al IVA requiere la intervención del socio en el ejercicio de la actividad a través de la ordenación de medios propios. Por el contrario, cuando los medios principales a través de los que realice su actividad sean titularidad de la sociedad, existe la presunción de la exclusión del socio del ámbito de aplicación del Impuesto. A ello se ha referido la DGT en ésta consulta y esta otra.

Pero insisto en que en ambos casos se trata solo de hipótesis a explorar en relación con las cuales no está claro que el criterio expresado pueda trasladarse a lo que ahora nos concierne. Habría mucho que profundizar.

¿No va a suponer una pérdida de poder adquisitivo para el abogado, ya mermado?

​No debería, pero puede aparecer la tentación de soslayar la doctrina a la ​que me acabo de referir, y pretender que el IVA lo pague el destinatario de la prestación del servicio, habida cuenta del coste que puede suponer para la Administración Pública, de modo que llegara a plantearse que el IVA recaiga sobre la persona beneficiaría de la prestación de los servicios, con ocasión de la prestación de los mismos, y con independencia de que su importe deba ser satisfecho con fondos públicos.

Si dicho criterio, o cualquier otro similar, prosperara, chocaría frontalmente con la anterior interpretación del artículo 88.1 de la LIVA, y en mi opinión, se estaría quebrando también la mecánica liquidatoria del impuesto, consistente en que la repercusión la soporte el que paga el servicio, con independencia de quién sea el beneficiario último del mismo.

El desglose de la base imponible y el IVA no permite una suerte de división o separación de los sujetos llamados a soportar ambas cantidades. Si se cayera en la tentación de plantear algo así, sin duda habría que buscar el modo de resolverla antes de su implantación, porque carecería de sentido, conduciendo al absurdo de que soportaran el IVA aquellos a los que se pretende proteger. Y ya se sabe que las conclusiones que conducen al absurdo deben ser rechazadas.

Creo que una solución podría pasar porque se acogieran al criterio de caja en el IVA

¿Sabiendo los retrasos de seis y ocho meses en el cobro, como se haría el cobro de este IVA?  ¿también tendrían que hacerlo los clientes?

Este es quizá el principal de los problemas, por los perjuicios financieros que causaría a los abogados afectados. Creo que una solución podría pasar porque se acogieran al criterio de caja en el IVA, aun reconociendo que su diseño ha propiciado que haya tenido una escasa aceptación, porque no solo impone que el sujeto pasivo lo aplique con carácter general, sino que extiende su aplicación a los destinatarios de las operaciones, que no podrán deducirse el IVA hasta que paguen el importe de la factura; lo cual, reitero, no ha facilitado la implantación de esta fórmula.

Dicho esto, insisto, quizá este sea el aspecto que exija una solución más imaginativa a través del consenso entre los afectados (en este sentido, hace tiempo que se comenta en distintos foros, e incluso en el entorno del Ministerio de Hacienda, que el criterio de caja debe ser objeto de reforma para facilitar su aplicación).

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