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¿Son compatibles la indemnización y la pensión compensatoria en un proceso de divorcio?

Gema Cornejo es miembro del despacho Winkels Abogados y especialista en derecho de familia.

17/12/2017 06:10

Actualizado: 16/12/2017 23:51

Una de las decisiones más importantes que debemos tomar a la hora de contraer matrimonio es acordar el régimen económico matrimonial que va a regir la vida económica de los cónyuges: el de la sociedad de gananciales (artículos 1.344-1.410 del Código Civil), el régimen de participación (artículoís 1.411-1.434 del Código Civil) o el de separación de bienes (1.435-1.444 del Código Civil).

Llegada la crisis matrimonial -y la separación o divorcio-, nos encontramos con distintas situaciones al liquidar el régimen económico matrimonial, dependiendo de cuál hubiera sido nuestra opción:

Sociedad de gananciales

Se hacen comunes para los cónyuges las ganancias o beneficios obtenidos indistintamente por cualquiera de ellos, que les serán atribuidos por mitad al disolverse aquella (artículo 1.344 del Código Civil).

Régimen de participación

Cada uno de los cónyuges adquiere derecho a participar en las ganancias obtenidas por su consorte durante el tiempo en que dicho régimen haya estado vigente (artículo 1.411 del Código Civil).

Separación de bienes

Pertenecerán a cada cónyuge tanto los bienes que tuviese en el momento inicial del mismo, así como los que hayan adquirido con posterioridad por cualquier título (artículo 1.437 del Código Civil).

¿Qué sucede entonces con el cónyuge que se hubiese casado bajo el régimen de separación de bienes, y se hubiese dedicado exclusivamente a atender a la familia y al hogar, mientras su esposo o esposa se desarrollaba profesionalmente?

Derecho a recibir compensación

La respuesta la encontramos en el artículo 1438 del Código Civil que dispone lo siguiente:

“Los cónyuges contribuirán al sostenimiento de las cargas del matrimonio. A falta de convenio lo harán proporcionalmente a sus respectivos recursos económicos. El trabajo para la casa será computado como contribución a las cargas y dará derecho a obtener una compensación que el Juez señalará, a falta de acuerdo, a la extinción del régimen de separación”.

De este artículo podemos extraer varias conclusiones:

El trabajo para la casa se computa como contribución a las cargas;
Otorga el derecho a obtener una compensación;
Si no existe pacto, el juez señalará la cuantía de la compensación.
¿Qué requisitos establece la doctrina del Tribunal Supremo para su percepción.

Derecho a una pensión compensatoria por haber trabajado para llevar la casa

Las sentencias de Pleno del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015, de 31 de enero de 2014 y de 14 de abril de 2015 reiteran la doctrina jurisprudencial expresada en la sentencia de 14 de julio de 2011, en la que interpretan el artículo 1438 del Código Civil, reconociendo el derecho a obtener la compensación cuando se haya trabajado exclusivamente para la casa, sin necesidad de que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge. Así:

«El derecho a obtener la compensación por haber contribuido uno de los cónyuges a las cargas del matrimonio con trabajo doméstico en el régimen de separación de bienes requiere que habiéndose pactado este régimen, se haya contribuido a las cargas del matrimonio solo con el trabajo realizado para la casa. Se excluye, por tanto, que sea necesario para obtener la compensación que se haya producido un incremento patrimonial del otro cónyuge«.

Sentencias que aclaran las dudas interpretativas

Ante las posibles dudas interpretativas que esta doctrina pudiera suscitar, las precitadas sentencias del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2015 y 14 de abril de 2015 señalan lo siguiente:

«Por un lado, ha excluido la exigencia del enriquecimiento del deudor que debe pagar la compensación por trabajo doméstico. De otro, exige que la dedicación del cónyuge al trabajo y al hogar sea exclusiva, no excluyente, («solo con el trabajo realizado para la casa»), lo que impide reconocer, de un lado, el derecho a la compensación en aquellos supuestos en que el cónyuge que lo reclama hubiere compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, y no excluirla, de otro, cuando esta dedicación, siendo exclusiva, se realiza con la colaboración ocasional del otro cónyuge, comprometido también con la de 26 de marzo de 2015 -Pleno -, 31 de enero de 2014 y 14 de abril de 2015 -Pleno- contribución a las cargas del matrimonio, o con ayuda externa, pues la dedicación se mantiene al margen de que pueda tomarse en consideración para cuantificar la compensación, una vez que se ha constatado la concurrencia de los presupuestos necesarios para su reconocimiento. El trabajo para la casa no solo es una forma de contribución, sino que constituye también un título para obtener una compensación en el momento de la finalización del régimen – STS 14 de julio de 2011-“.

Es decir, el haber compatibilizado el cuidado de la casa y la familia con la realización de un trabajo fuera del hogar, a tiempo parcial o en jornada completa, impide reconocer el derecho.

Si el nivel económico del matrimonio es elevado, y se cuenta con chófer y servicio doméstico, contando con un importante patrimonio el esposo o esposa que se dedica a la casa.

¿Existe derecho a percibir la indemnización?

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015, de Jose Antonio Seijas Quintana, aclara esta cuestión:

“Las circunstancias económicas en las que convivió el matrimonio hasta la ruptura de sus relaciones, especialmente referidas al importante patrimonio del que disfrutaba (‘matrimonio adinerado’, que vivía en un chalet de lujo, en una zona exclusiva, con chofer y servicio doméstico), pero sin negar que la esposa, con un ‘innumerable patrimonio’, se dedicara al cuidado de la casa y de los dos hijos, aun estando en condiciones de desarrollar su faceta laboral o profesional, contando con ayuda externa, con exención de estas labores al esposo. Lo cierto es que la norma no discrimina entre el mayor o menor patrimonio de los cónyuges y es evidente que, aplicando la doctrina de esta Sala al caso controvertido, resulta que la esposa que solicita la compensación se ha dedicado de forma exclusiva a las tareas del hogar durante la vigencia del matrimonio, haciéndolo el marido fuera de la casa, bien es cierto que con la ayuda inestimable del servicio doméstico e incluso de un chofer pues a la postre sobre ella recaía, como se dice en el recurso, la ‘dirección del trabajo doméstico, el interés de la familia y el amor por la prole, que difícilmente forman parte de las tareas domésticas realizadas por el servicio doméstico’. Esta Sala ha recordado que la dedicación debe ser exclusiva, lo que aquí se acredita, pero no excluyente”.

Por lo tanto, el derecho no depende del patrimonio de los cónyuges, ni de que exista o no ayuda externa en las tareas del hogar (o con colaboración ocasional del otro espos@). Únicamente se requiere que la dedicación sea exclusiva.

¿Cómo se cuantifica la indemnización?

El artículo 1438 del Código Civil remite a:

Los pactos entre los cónyuges en primer lugar, o sea, a lo que los cónyuges hubieran podido establecer respecto a los parámetros a utilizar para fijar la cantidad concreta y la forma de pagarla.

Por desgracia, no suelen existir acuerdos en este sentido; por lo tanto.

En ausencia de pacto, será el juez quien deba fijarla, para lo cual el Código no contiene ningún tipo de orientación.

La sentencia del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2015 (que recoge la sentencia del Alto Tribunal de 14 de julio de 2011), establece diversos criterios a la hora de cuantificar la indemnización:

Una de las opciones posibles es establecer el equivalente al salario mínimo interprofesional, o la equiparación del trabajo con el sueldo que cobraría por llevarlo a cabo una tercera persona, de modo que se contribuye con lo que se deja de desembolsar, o se ahorra por la falta de necesidad de contratar este servicio ante la dedicación de uno de los cónyuges al cuidado del hogar.

Problema: se ignora la cualificación profesional del beneficiario. Por ello, nada obsta a que el juez utilice otras opciones para fijar la cuantía de la compensación, teniendo en cuenta que uno de los cónyuges sacrifica su capacidad laboral o profesional a favor del otro, sin generar ingresos propios ni participar en los del otro.

Un porcentaje sobre el beneficio obtenido por el espos@ por la realización de su trabajo o actividades empresariales o profesionales. En la sentencia se reclama una compensación del 5% del valor del patrimonio adquirido por el marido, por medio de sus empresas constante matrimonio, o lo que es igual una compensación de 733.056 euros por los 3.984 días de convivencia a razón de 184 euros por día.

No hay nada establecido sobre cómo hacer la compensación económica

Como se ha expuesto, nada dice la norma sobre cómo debe hacerse esta compensación económica, por lo que deberá ser el juez quien valore todas estas circunstancias, y lo establezca de manera ponderada y equitativa a la extinción del régimen económico matrimonial, teniendo en cuenta que:

no es necesario que se haya producido un incremento patrimonial de uno de los cónyuges y,
que lo que se retribuye es la dedicación de forma exclusiva al hogar y a los hijos, dentro de la discrecionalidad que autoriza la norma; circunstancias todas ellas que permiten concretar la compensación atendiendo a los años de convivencia, y al apoyo que la esposa ha tenido de terceras personas en la realización de tales menesteres.

En la sentencia del Tribunla Supremo de 25 de noviembre de 2015 se recoge una situación en que el esposo alega una situación concursal -o preconcursal- de sus sociedades, pero al no constar que la situación de insolvencia haya afectado a las mismas, o a su importante patrimonio personal de forma sustancial, ni a la capacidad para generar nuevos negocios: se reconoce el derecho.

Como hemos visto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo es reiterada y clara respecto a cuándo procede reconocer la indemnización prevista en el artículo 1.438 del Código Civil; pero no lo es en cuanto a los parámetros a utilizar para fijar la cantidad concreta y la forma de abonarla, existiendo por ello, grandes discrepancias en las Audiencias Provinciales.

En la sentencia de 5 de mayo de 2016, también de Jose Antonio Seijas Quintana, se confirma el fallo de la Audiencia Provincial que concede la indemnización del art. 1.438 del CC a la esposa, cuantificando la misma en función del salario o retribución que hubiera cobrado una tercera persona por desarrollar la actividad por aquélla realizada, descontando la cantidad invertida en una asistenta durante un día a la semana.

¿Son compatibles la compensación del artículo 1.438 del Código Civil y la pensión compensatoria?

¿Pueden cobrarse ambas conjuntamente?

La respuesta es sí.

Al tener una naturaleza jurídica absolutamente distinta, su percepción es compatible:

La indemnización del artículo 1.438 del Código Civil es una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes.
La pensión compensatoria del artículo 97 del Código Civil tiene la finalidad de compensar al cónyuge al que la separación o el divorcio produzca un desequilibrio económico en relación con la posición del otro, que implique un empeoramiento en su situación anterior en el matrimonio.

Así, la sentencia de 11 de diciembre de 2015 (sentencia del Tribunal Supremo 5216/2015, Recurso: 1722/2014, Ponente: Jose Antonio Seijas Quintana) determina respecto de la compensación del artículo 1438 del Código Civil que:

“Se trata de una norma de liquidación del régimen económico matrimonial de separación de bienes que no es incompatible con la pensión compensatoria, aunque pueda tenerse en cuenta a la hora de fijar la compensación, y que puede hacerse efectiva bien en el proceso conyugal o en un procedimiento independiente”.

En el mismo sentido las sentencias de 5 de mayo de 2016 y de 14 de marzo de 2017, ambas de Jose Antonio Seijas Quintana, permitiendo esta última reservar la posibilidad de cuantificar la compensación del art. 1.438 del Código Civl, al trámite de ejecución de sentencia.

A la vista de esta incertidumbre, debemos recordar lo ya manifestado en anteriores artículos: la conveniencia de firmar acuerdos prematrimoniales para establecer este tipo de pactos antes de que se produzca la crisis matrimonial.

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