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[Opinión] ¿Cuándo opera la disolución por pérdidas?

La columnista, Laura Sánchez Sabater, es abogada senior de Martínez Sanz Abogados.
| | Actualizado: 12/11/2020 23:26

Vivimos tiempos difíciles. A la crisis sanitaria sin precedentes que se está padeciendo a nivel mundial con la pandemia de COVID-19, hay que sumar sin duda la grave crisis económica y social que ya está empezando a manifestarse en diversos sectores y cuyas consecuencias a medio plazo son todavía difíciles de prever.

Con este panorama, no es de extrañar que muchas empresas estén atravesando serias dificultades económicas que van a tener un impacto negativo en los resultados del ejercicio.

En este sentido, una rigurosa aplicación de la legislación societaria en materia de disolución de sociedades tendría consecuencias devastadoras.

No olvidemos que el artículo 363.1.e) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) establece que la sociedad incurre en causa de disolución cuando las pérdidas dejan reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, lo cual lleva aparejada la obligación del administrador de convocar junta general en el plazo de dos meses para acordar la disolución (o, en su caso, instar el concurso).

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Por ello, desde el inicio de la pandemia se han ido adoptando diversas normas destinadas a adaptar la legislación societaria a la coyuntura actual.

En primer lugar, el Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo estableció un primer paquete de medidas aplicables a las sociedades mercantiles, y entre otras cosas, acordó suspender hasta la finalización del estado de alarma el plazo legal de dos meses para que los administradores convoquen junta general de socios a fin de adoptar el acuerdo de disolución.

También se determinó que, si la causa legal o estatutaria de disolución hubiera acaecido durante la vigencia del estado de alarma, los administradores no responderían de las deudas sociales contraídas en ese periodo.

Estas medidas únicamente conllevaban una suspensión puntual de los deberes legales de los administradores durante la vigencia del estado de alarma, que se reanudaban inmediatamente tras su terminación.

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Posteriormente, el Real Decreto-ley 16/2020, de 28 de abril estableció medidas de más calado en su art. 18, actualmente derogado y sustituido con idéntica redacción por el vigente art. 13 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre, de medidas procesales y organizativas para hacer frente al COVID-19 en el ámbito de la Administración de Justicia.

Dice así:

“Artículo 13. Suspensión de la causa de disolución por pérdidas.

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«1.- A los solos efectos de determinar la concurrencia de la causa de disolución prevista en el artículo 363.1.e) del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, no se tomarán en consideración las pérdidas del ejercicio 2020. Si en el resultado del ejercicio 2021 se apreciaran pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, deberá convocarse por los administradores o podrá solicitarse por cualquier socio en el plazo de dos meses a contar desde el cierre del ejercicio conforme al artículo 365 de la citada Ley, la celebración de junta general para proceder a la disolución de la sociedad, a no ser que se aumente o reduzca el capital en la medida suficiente.

«2.- Lo dispuesto en el apartado anterior se entiende sin perjuicio del deber de solicitar la declaración de concurso de acuerdo con lo establecido en la presente Ley».

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Como se puede observar, el precepto establece que las pérdidas del ejercicio 2020 no se van a tomar en consideración a la hora de determinar la existencia de causa de disolución, y además indica expresamente que no se va a valorar su concurrencia hasta el momento del cierre del ejercicio 2021. De entrada, esto último ya constituye en sí una novedad, puesto que el art. 365 de la Ley de Sociedades de Capital no establece el momento a partir del cual se puede poner de manifiesto la causa de disolución, luego siempre cabía la posibilidad de apreciarlo en un balance de situación. Sin embargo, ahora la ley se refiere específicamente al resultado del ejercicio 2021, de manera que habrá que esperar a que éste concluya. Por otro lado, se indica expresamente que el plazo de dos meses que tienen los administradores para convocar Junta General comienza a contar desde el “cierre del ejercicio”, lo que supone que el cómputo se iniciaría ya el 31 de diciembre de 2021 (si el ejercicio coincide con el año natural), sin esperar a la formulación de las cuentas anuales en marzo de 2022.

Además, esta disposición está generando otros problemas interpretativos:

El primero sería determinar qué sucede si las pérdidas ya se arrastraban desde antes del COVID-19, es decir, si la sociedad ya estaba incursa en causa de disolución por pérdidas del ejercicio 2019. En tal caso, no parece que la excepción prevista en la norma vaya a resultar de aplicación, pues su finalidad es paliar las graves consecuencias económicas derivadas de la pandemia, de manera que, si se trata de una situación anterior, persiste el deber legal del administrador de convocar junta general para disolver o enervar la causa de disolución. Entiendo que, en este caso, el plazo legal de dos meses para los administradores habría comenzado a contar desde el levantamiento del estado de alarma, a tenor del Real Decreto 8/2020.

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Otra cuestión que se plantea es si, en el momento del cierre del ejercicio 2021 y a la hora de valorar la concurrencia de la causa de disolución, deben computarse las pérdidas de 2020 o si, por el contrario, se deben eliminar del balance y no tomarlas en consideración tampoco en este momento futuro. A mi juicio, esto último sería forzar demasiado la interpretación del precepto. Todo parece indicar que el legislador está pensando en suspender la aplicación de la causa de disolución para el cierre de este ejercicio 2020 y que cuando se formulen las cuentas de 2021 se retome la normalidad.  Es decir, si en el ejercicio 2021 los beneficios han permitido compensar las pérdidas de 2020, la sociedad seguirá adelante; en caso contrario, los administradores deberán proceder a su disolución o tratar de enervar la causa de disolución. En todo caso, todavía falta mucho tiempo para llegar a este momento y dado que, desgraciadamente, todavía existe una gran incertidumbre sobre la evolución de la pandemia y de la economía a lo largo de 2021, no cabe descartar algún tipo de modificación legislativa posterior.

En definitiva, pese a plantear alguna duda interpretativa en cuanto a la operativa respecto a las cuentas anuales de 2021, lo relevante es que en el momento actual esta causa de disolución está suspendida y no hay que tomar en consideración las pérdidas de 2020, lo cual sin duda supondrá un alivio para las empresas y sus administradores.

Ahora bien, hay que tener en cuenta que esto no excluye la obligación de solicitar concurso de acreedores, deber legal que está suspendido únicamente hasta el 31 de diciembre de 2020, según la misma Ley 3/2020.

Por tanto, aunque la causa de disolución esté inoperativa, a partir del 1 de enero de 2021, la sociedad deberá igualmente solicitar el concurso si se halla en una situación de insolvencia que no le permite atender los pagos a sus proveedores, salvo que antes de esa fecha hubiera comunicado al juzgado el inicio de negociaciones con sus acreedores, en cuyo caso dicha obligación se retrasaría seis meses.

El panorama se presenta complicado para las empresas.

El tiempo dirá si son necesarias medidas adicionales a las existentes para ayudarlas a salir airosas del trance en el que nos encontramos.