El Anteproyecto de nueva LECRim está todavía muy verde en lo que al «Compliance» se refiere

El Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECRim) se refiere a la persona jurídica encausada en un capítulo específico. Concretamente en el III, del Libro Primero, Titulo II, artículos 81 a 86.

Y en esto se diferencia, de lo que sucede en el modelo regulatorio actual, en que introduce la referencia a la persona jurídica dentro de las distintos momentos y actuaciones procesales, junto a la regulación prevista para las personas físicas.

Sin embargo, esta especialidad que se otorga a la persona jurídica, que aparentemente parece clarificadora, no beneficia a los Derechos procesales de las empresas investigadas por la presunta comisión de un delito corporativo.

Y así, como ejemplo, podemos ver que en este Anteproyecto se designa “ope legis” al representante especialmente designado para acudir a juicio en nombre de la persona jurídica, escogiéndose a tal efecto a “la persona física especialmente designada por su máximo órgano de gobierno o administración para ostentar el cargo de director del sistema de control interno de la entidad”.

Este representante de la empresa ante el proceso penal, actualmente se designa por la libre voluntad de las corporaciones en el ejercicio de su Derecho de Defensa, al igual que sucede con el nombramiento de Abogado para intervenir en el procedimiento.

Y así, cuando una entidad es imputada (o penalmente investigada), sus órganos de decisión valoran y eligen atendiendo a las circunstancias concurrentes, quien es la persona mas adecuada para representarla en cada concreto juicio. Sin embargo, esta libertad de designación desaparece en el actual Anteproyecto de la LECrim.

Hemos de tener en cuenta que el Oficial de Cumplimiento no representa a la empresa, ni tiene capacidad de decisión corporativa, al contrario de lo que sucede por ejemplo con los miembros del Consejo de Administración.

De hecho, el órgano de cumplimiento es un asesor y gestor del modelo de «Compliance» Corporativo.

Y aunque es quien habitualmente mejor conocerá el sistema de cumplimiento adoptado por la corporación (podría no serlo, por ejemplo en caso de reciente designación), esto en ningún caso supone que sea siempre la persona mejor posicionada, ni la mas adecuada, para intervenir en nombre de la empresa, nada menos que frente a un procedimiento penal.

Por ejemplo, ¿qué pasa cuando para gestionar la función de oficial de cumplimiento se designa a un abogado externo a la empresa?, ¿tiene éste que renunciar a su posible intervención como abogado defensor en el procedimiento penal, para sentarse en el banquillo como representante especialmente designado en representación de la compañía?

Pues eso es lo que se desprende de la lectura del artículo 81 del Anteproyecto.

De hecho, el propio artículo 81.1  del texto del Anteproyecto, en su segundo párrafo, señala en cuanto a su designación como representante procesal corporativo, que “Será de aplicación lo dispuesto en el párrafo anterior, aunque el director del sistema de control interno de la entidad no hubiera ocupado este cargo al tiempo de los hechos investigados”.

OLVIDA LA AUTONOMÍA DEL ÓRGANO DE CUMPLIMIENTO

Se olvida además en la regulación establecida en el Anteproyecto la necesaria autonomía del órgano de cumplimiento, recogida en todos los modelos internacionales de Cumplimiento Corporativo y específicamente reflejada en el artículo 31 bis 2, 2ª del Código Penal, que establece que ha de tratarse de “…un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control…”, disposición esta que directamente colisiona con la previsión ínsita en  el artículo 81.1 del Anteproyecto de LECrim., cuando al referirse a este director del sistema de control interno, señala que “habrá de estar directa e inmediatamente bajo la autoridad…, “del máximo órgano de gobierno o administración de la compañía.

De la lectura de las disposiciones referidas se desprende que en el Anteproyecto se confunde como una sola función lo que en realidad son dos: La del órgano de cumplimiento y la del representante especialmente designado para intervenir en juicio.

El primero debe ser autónomo en sus funciones, mientras que el segundo representa a la empresa y como tal debe actuar siguiendo sus directrices.

¿Puede el primero realizar la función del segundo?, si la empresa en su ejercicio del Derecho de Defensa así lo estima nada se puede oponer a ello.

Pero establecerlo como solución obligatoria y única, supone una clara vulneración del Derecho de Defensa recogidos en el artículo 24 de la Constitución.

Contempla asimismo el referido Anteproyecto, para el caso de que ninguna persona ocupara el cargo de director del sistema de control interno y la persona jurídica no nombrara otra que acepte la representación, que el juez de garantías, a instancia del Ministerio Fiscal, designe para representar a la entidad a quien ostente el máximo poder real de decisión en el órgano de gobierno, o administración, o como administrador de hecho.

Por lo que solo en caso de no disponerse de oficial de cumplimiento, podrá la Compañía elegir a su representante en juicio.

De esta manera, se perjudica a la empresa que cuenta con modelo de cumplimiento, pues se le priva de poder designar representante para el juicio, mientras que se beneficia a aquellas que no cuentan con sistemas de cumplimiento corporativo, pues estas podrán designar para esa función de representación procesal a quien les parezca oportuno.

Como no quiero alargarme no voy a insistir en la indefensión que puede suponer para la persona jurídica verse representada por el oficial de cumplimiento, por ejemplo en casos en que este se encuentre investigado penalmente en la misma causa como persona física, pues la norma no establece ninguna previsión frente a este conflicto de interés.

CONFUSIÓN EN LA DENOMINACIÓN DEL ÓRGANO DE CUMPLIMIENTO NORMATIVO

Tampoco voy a decir que no se contempla, a los efectos de seleccionar al representante especialmente designado, que pueden ser varias las personas físicas las que ostenten el cargo de director del sistema de control interno de la entidad y no una sola, por ejemplo en grupos de empresa, en caso de designación colegiada.

Ni siquiera me voy a extender señalando que sería de agradecer que en todos los textos legales y en sus interpretaciones oficiales se denominase de igual manera al órgano de cumplimiento corporativo, pues el anteproyecto se refiere a la persona designada para ostentar el cardo de director del “sistema de control interno de la entidad”;  mientras que para el Código Penal  se trata de un “…organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención”, y en las Circulares de la Fiscalía General del Estado se refieren al “Oficial de Cumplimiento”.

Y como no voy a decir nada de lo anterior, tampoco voy a tratar sobre la inexplicable detención del representante especialmente designado cuando no comparezca ante el Juzgado a requerimiento judicial, que prevé el Anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal en su artículo 81.4., porque de hacerlo tendría que decir que si a partir de ahora se puede detener al que representa en el procedimiento a un tercero que citado no comparece en juicio, nos vamos a quedar sin procuradores para intervenir en los procedimientos Penales.

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