La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo (TS) ha fijado como doctrina que en el delito de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico o para su utilización en espectáculos exhibicionistas o pornográficos –artículo 189.1.a del Código Penal- existen tantos delitos como personas sean objeto de abuso.
Considera que cada menor sujeto pasivo del delito es una víctima y que deben entenderse cometidos tantos delitos como menores resulten atacados.
El Supremo rechaza que pueda imponerse una sola condena por un delito continuado sobre la base de acciones reiteradas que ofenden a diferentes sujetos pasivos.
Admite la posibilidad de apreciar la existencia de un delito continuado en supuestos en los que la reiteración de conductas se proyecta sobre un mismo sujeto pasivo, por más que la conducta típica de elaborar un material pornográfico con el menor comporta, en ocasiones, que pueda tener que reiterarse el abuso sobre la misma persona.
El Supremo se ha pronunciado así en la sentencia número 395/2021, de 6 de mayo, con ponencia del magistrado Pablo Llarena.
En ella, ha estimado parcialmente un recurso de casación interpuesto por la Fiscalía contra una sentencia de la Audiencia Provincial de Tarragona que condenó a penas de hasta 57 años y medio de prisión a cuatro personas como autores responsables de un único delito continuado de captación y utilización de menores para la elaboración de material pornográfico.
En el juicio, el fiscal sostuvo la existencia de 103 delitos de utilización de menores para la elaboración de pornografía infantil del artículo 189.1.a) del Código Penal, todos ellos en concurso real, y apreciando la continuidad delictiva respecto de alguna de esas infracciones penales.
El Tribunal Supremo anula la sentencia recurrida en ese particular y dicta una nueva en la que los condena por tantos delitos o delitos continuados, como víctimas sometieron una o más veces, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia recurrida.
La resolución la firman los magistrados Manuel Marchena Gómez (presidente del tribunal y de la Sala de lo Penal), Pablo Llarena Conde (ponente), Antonio del Moral García, Vicente Magro Servet y Eduardo de Porres Ortiz de Urbina.
El tribunal destaca que “corromper el proceso educativo del menor es socavar los criterios y las pautas éticas que deben acompañar su trayectoria hasta la madurez».
«El delito continuado es predicable en todos aquellos supuestos en los que la repetición de la acción presenta una entidad autónoma y claramente diferenciada, de modo que la conducta nuevamente desplegada introduce la capacidad de tallar el comportamiento futuro del menor de manera profunda y significativamente superior a como lo hubieran hecho las prácticas anteriores”, explica.
Añade que el delito continuado es apreciable en todos aquellos supuestos en los que “la reiteración de abusos no aparece como un impacto que desdibuja puntualmente los correctos referentes educativos del menor, sino que la reiteración comporta introducir un nuevo patrón en su largo proceso educacional, de manera que el sujeto activo somete al menor a todo un proceso educativo inverso, labrando y esculpiendo la personalidad de manera progresiva y realmente eficaz, pero con los contravalores que el legislador proscribe”.
El Supremo indica que la apreciación del delito continuado en estos supuestos exige un plus que debe ser valorado con criterios restrictivos en cada caso concreto.
Señala que solo cuando la reiteración de actos homogéneos ofrezca una antijuridicidad que resienta el bien jurídico de manera sustancialmente diferenciada a la que resultaría de cada acto individualmente considerado, puede apreciarse la existencia de una continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal.
El Supremo apunta que el delito continuado se caracteriza por “una reiteración de ataques lo suficientemente diferenciados como para romper la unidad de acción que preside a los varios comportamientos que el sujeto activo despliega para obtener un material pornográfico (con la idea de acumulación que este mismo concepto encierra), y precisa además de conocer y asumir que la reiteración opera como un mecanismo particularmente hábil para descarriar y torcer el desarrollo del menor de manera profunda e irremediable, descomponiendo palmariamente sus principios y afectando, indefectiblemente, su definitiva personalidad”.
