El letrado y Doctor en Derecho Juan Antonio Frago Amada, socio de Frago & Suárez Abogados Penalistas, que es, además, fiscal de delitos económicos en excedencia, analiza en Confilegal las herramientas que tiene España para combatir los fraudes concursales.
En 2015 se modificó la Ley Concursal, previendo una serie de causas de concurso culpable, y el Código Penal, introduciendo los artículos 259 y siguientes, que contemplaron diversas causas en las que la generación o la agravación de la situación de la insolvencia daba lugar al delito, y venían a ser prácticamente idénticas.
¿Cuáles son las aristas penales del Derecho de insolvencia?
El Derecho penal puede llegar mucho más allá que el Derecho concursal en la recuperación de activos porque tenemos la amenaza de la prisión, que es muchísimo más efectiva que cualquiera de las sanciones que contiene el Derecho concursal, siendo la más grave de ellas la prohibición de administrar sociedades de entre dos y quince años.
Evidentemente, es muchísimo más grave acabar en prisión. Con lo cual, anima muchísimo más a que el concursado que ha defraudado haga aflorar su patrimonio con la finalidad de evitar la cárcel.
Además, el Derecho penal tiene instrumentos más importantes que las que existen en el Derecho concursal: la investigación policial o incluso las medidas procesales, como el decomiso, la realización anticipada de efectos y las medidas cautelares penales.
También permite saltar con muchísima más facilidad a otros investigados que hayan podido colaborar en la defraudación en el concurso (130.2 del Código Penal y las figuras de cooperación necesaria y complicidad). Por ejemplo, familiares que han creado una empresa idéntica, con el mismo objeto y los mismos trabajadores y clientes; o a través del reconocimiento de créditos que no existieron en realidad.
¿El proceso penal tiene mucho que decir sobre los fraudes concursales?
Sí. Cuando nos encontramos con un concursado que ha hecho bien los deberes para defraudar, el Derecho concursal no llega a esa recuperación de los activos a favor de los legítimos acreedores, mientras que el Derecho penal, en algunas ocasiones, siempre y cuando el trabajo se haya hecho bien, puede dar lugar si no a todo, al menos a recuperar una parte importante de ese dinero.
El el CP Se prevé la posibilidad del castigo de este delito como imprudente…
Exacto. Es el único caso de todo el Código Penal que no exige que la imprudencia sea grave, sino simplemente imprudencia.
En otros muchos delitos, por ejemplo, los homicidios, lesiones, y en general todo lo que suele tener relación con la seguridad vial, suele distinguirse entre impudencia grave, menos grave y leve, lo cual incorpora un elemento de subjetividad del juez amplísimo.
Aquí se distingue la forma dolosa de cometer el delito y la forma imprudente, pero dentro de la imprudente sin más matices.
¿Qué dice de la posibilidad de que constituya delito la compra de la unidad productiva en el concurso cuando se pueda acreditar el fraude a los acreedores?
La compra de la unidad productiva está prevista en la legislación concursal, y a priori, en un procedimiento con plena transparencia no sería delictivo.
Lo que ocurre es que en no pocas ocasiones, además del fraude del primer administrador, se coloca la empresa limpia ya de todas las cargas a los acreedores a una persona familiar o muy próxima al primer concursado, de tal modo que en realidad es un fraude más para deslocalizar los bienes y facilitar, por lo tanto, la impunidad del delito.
¿Qué opina sobre que el fiscal permanezca en la pieza de calificación concursal o la necesidad misma de la subsistencia de dicha pieza? Dos cuestiones que no existen en muchos países de nuestro entorno…
En la práctica, eso da una información muy importante para quien debería proceder a perseguir estos delitos, porque si no hay pieza de calificación y nadie informa a la Fiscalía, estos delitos, en la práctica, no son perseguidos.
¿Anima a los inversores a acudir a la vía penal?
La vía penal ofrece en algunos casos, siempre y cuando se haya hecho un cierto trabajo mediante detectives, consultores especializados en fraude u otros análogos, más un buen abogado y economista, la posibilidad de localizar y confiscar bienes para garantizar el derecho de crédito, que en el Derecho concursal en la mayoría de casos se queda insatisfecho, precisamente por lo que destacaba al comienzo de que en el proceso penal hay una pena de prisión, que suele ser elevada.
Y porque muchas veces llegan a un acuerdo liberando dinero para los acreedores a cambio de no ir a juicio.
