El entrevistado es organizador de este Congreso. En esta entrevista hace un avance de cómo se encuentra el estado de la cuestión, cosa de especial interés para las empresas. Foto: Confilegal.
Felipe García: «Las empresas deben incluir los ‘pagos de facilitación’ en su ‘Compliance’ para operar en el extranjero»
Avance sobre el Congreso "Cohecho internacional: Responsabilidad penal y 'Compliance' en los mercados de riesgo", que tendrá lugar en Madrid
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09/6/2024 06:31
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Actualizado: 10/6/2024 11:04
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El próximo 20 de junio la firma española Círculo Legal va a celebrar el Congreso que lleva por nombre «Cohecho internacional: Responsabilidad penal y ‘Compliance ‘ en los mercados de riesgo». Un evento en el que abordarán el espinoso tema de los sobornos, las comisiones, coímas o ‘pagos de facilitación’ que las empresas tienen que hacer para sacar adelante los negocios cerrados previamente en operaciones internacionales.
En el mismo participará de forma estelar Alejandro Luzón, fiscal jefe de la Fiscalía Especial contra la Corrrupción y la Criminalidad Organizada que, en España, conocemos por su nombre más corto: Fiscalía Anticorrupción. Y lo hará con una ponencia sobre «El delito de cohecho internacional».
Felipe García Hernández, socio de Círculo Legal, interviniente y organizador del mismo, explica en esta entrevista el estado de la cuestión, las dificultades que tienen las empresas a la hora de actuar en mercados internacionales y cómo pueden encontrar la respuesta a través del «Compliance».
Es un avance de un Congreso que abordará temáticas como «Mercados de riesgo: hacer negocios cumpliendo las leyes», «Indicadores de riesgo del cohecho internacional y mecanismos de control empresarial» o «El Convenio de la OCDE y las normas de los estados».
Círculo Legal forma parte de la Inlaw Alliance, una red internacional de bufetes de abogados que ofrece servicios a empresas emergentes, corporaciones, entidades financieras y multinacionales en Iberoamérica.
¿Por qué un congreso de este tipo ahora? ¿Tan mal está la cosa de la corrupción?
Siempre ha sido un problema grave. Es cierto que en los países latinoamericanos, donde la cultura del soborno está más arraigada que en España u otros países del sur de Europa como Italia y Grecia, tendemos a realizar este tipo de prácticas para llevar a cabo negocios jurídicos, especialmente con empresas constructoras y consultoras, que son las más expuestas a este riesgo.
Desde este punto de vista, la dinámica no ha cambiado, las reglas del juego siguen siendo las mismas. Así que, al final, las empresas españolas que actualmente se expanden a América enfrentan un problema adicional, que es la gestión de sus propios departamentos de riesgos, auditoría y, sobre todo, cumplimiento.
Por ejemplo, si se va a ejecutar una obra de construcción en México, los americanos realizan un análisis de riesgo utilizando fórmulas matemáticas y determinan que, aunque se prevé ganar 80 millones de dólares con la construcción de una carretera, no se puede efectuar ningún pago indebido. Además, existe el riesgo reputacional y la posibilidad de que el director comercial y todos los directores de ingeniería puedan ser imputados al final, debido a la necesidad de realizar pagos ilícitos para llevar a cabo la obra de construcción.
Al final, si algún directivo resulta imputado, y más aún si es miembro del Consejo de Administración, deben saber que el Banco Mundial, al gestionar otra obra en Perú, Panamá, o cualquier otro país de Centroamérica o Latinoamérica, emplea a jóvenes de entre 25 y 35 años con habilidades «soft» para manejar recursos informáticos y buscar noticias adversas sobre los contratos de adquisición.
«Cometer un error en estos países puede implicar la imputación de un directivo, incluso del Consejo de Administración, lo que impedirá obtener financiación para ejecutar proyectos en Australia o cualquier otro lugar. Te corta el futuro de la empresa»
¿Esto puede llevar a la revocación de las líneas de financiación y a la inclusión en una lista negra?
Exactamente. Y lo más problemático es que el cliente puede decir: «Tengo un directivo imputado, el Banco Mundial quiere cortar mi financiación». Además, puede añadir que todos los créditos que tiene son sindicados, por lo que, si se corta un crédito, todos los demás también se ven afectados, lo que provoca un estrangulamiento financiero. Las empresas, incluso las más tradicionales, dependen de líneas de financiación.
Ya no se estila tener 100 millones de euros en efectivo en las cuentas. Todo se maneja con líneas de financiación. Por lo tanto, cometer un error en estos países puede implicar la imputación de un directivo, incluso del Consejo de Administración, lo que impedirá obtener financiación para ejecutar proyectos en Australia o cualquier otro lugar. Te corta el futuro de la empresa.
¿Cuál es la mayor dificultad que enfrentan las empresas para implementar programas efectivos de «Compliance», de cumplimiento normativo, en mercados de alto riesgo?
Como resultado, la mayoría de las veces utilizan programas de cumplimiento que, aunque son buenos, están diseñados para riesgos propios de España.
No están acostumbrados a operar en países donde es necesario realizar otras cosas para ejecutar una obra. Tenemos un cliente que estaba haciendo una calle importante en Marruecos y nos contaba que tenía que hacer por la mañana cuatro o cinco «pagos de engrase» para mover máquinas.
Le hablo de carretillas, volquetes, la típica caterpillar, retroexcavadoras… Los capataces están por allí. Hay que hacer, repito, pagos de engrase. O aceptas eso o no te vayas al extranjero a hacer negocios, a «hacer las Américas», cuando nos referimos a Latinoamérica. ¿Tienes adecuado tu «Compliance» para hacer pagos de engrase en aquellos sitios en que esos pagos no son ilegales sino que son costumbres.
Entonces, a día de hoy ¿son legales estos pagos de engrase? Aquí lo llamamos comisiones ilegales. Por eso pasó la multinacional Siemens hace 25 o 30 años. Y tuvieron que adaptar toda su operativa. Fueron pioneros en estos del cumplimiento normativo. ¿Se puede operar en el extranjero sin hacer pagos de engrase?
Es imposible evitarlo. En países como Brasil y Marruecos, los pagos de facilitación están aceptados. Existe una cierta cultura en lugares como Japón, donde los regalos y dádivas son comunes.
Aquí en España, eso es impensable; todos tenemos una política de cumplimiento que prohíbe la aceptación de obsequios y regalos. Por ejemplo, los regalos que superan los 50 euros se consideran problemáticos, y aceptar algo mayor puede causar inconvenientes.
Por lo tanto, debes tener en cuenta este riesgo y contemplarlo en tu programa de cumplimiento, en tus procedimientos y controles.
Las empresas deben incluir los ‘pagos de facilitación’ en su programa de ‘Compliance’ para operaciones internacionales o abstenerse de operar en esos mercados. Es crucial que adapten su programa de cumplimiento para permitirlos en lugares donde estos pagos, aunque no ilegales, son una costumbre.
Sobre lo que mencionaba de Siemens, esta multinacional tenía una caja negra específica para sobornar a funcionarios.
«Tenemos un cliente que estaba haciendo una calle importante en Marruecos y nos contaba que tenía que hacer por la mañana cuatro o cinco ‘pagos de engrase’ para mover máquinas. Le hablo de carretillas, volquetes, la típica caterpillar, retroexcavadoras… Los capataces están por allí. Hay que hacer, repito, pagos de engrase. O aceptas eso o no te vayas al extranjero a hacer negocios»
¿Qué experiencias y aprendizajes claves han obtenido de los casos prácticos de cohecho internacional que se abordarán en el Congreso?
En el Congreso abordaremos experiencias de personas que no solo tienen departamentos jurídicos importantes. También hemos invitado a oficiales de cumplimiento, como Cristina Fabre, directora de Cumplimiento de CEPSA, la mejor «Compliance Officer» del año, y a Pedro Montoya, «un crack, en una empresa de lo más «top», que es Ferrovial…
La idea es que compartamos casos que todos hemos enfrentado desde la defensa jurídica, mientras que los oficiales de cumplimiento de primer nivel nos contarán los problemas que encuentran en su trabajo.
Es cierto que, en muchas ocasiones, los «Compliance Officers» encaran situaciones peligrosas, al borde del precipicio. A veces, por solicitar un documento. O por no contratar directamente con la Administración pública, porque le pedían un precio elevado o por demandas de sobornos. Directamente han declinado el negocio jurídico.
Al final, no lo ven como una oportunidad perdida, sino como una ventaja, ya que se han dado cuenta de que quienes aceptaron esas condiciones han enfrentado problemas reputacionales. Eso a los departamentos de «Compliance» les gusta mucho contarlo.
Son dos visiones del negocio.
A los directivos el hecho de dejar de ganar dinero no les gusta nada. Los grandes enfrentamientos se producen siempre entre esos directivos o los departamentos comerciales y los departamentos de «Compliance».
Para los directivos y los departamentos comerciales el camino siempre parece despejado y prometedor, con flores y con sol. Mientras que el «Compliance Officer» ve penumbras, telarañas, peligros, funcinarios públicos que no son transparentes.
Muchas veces los «Compliance Officers» tiran del histórico del departamento de contratación y ven los problemas previos. Por ejemplo, los exdirigentes de la Federación Brasileña de Fútbol, que fueron todos imputados. Si vas a hacer negocio con la Federación Brasileña de Fútbol los antecedentes cuentan.
¿Cuáles son las principales barreras para la protección efectiva de los «whistleblowers», los alertadores de corrupción, dentro de las organizaciones empresariales?
Lo que tiene que haber es una barrera de independencia absoluta. Y el que hace las investigaciones, además de preservar la identidad del denunciante, debe tener un régimen férreo que garantice que el denunciante es intocable.
Pero no solo voy a decirles a los directivos que nos va a caer una multa de un millón de euros por no proteger al denunciante. También sufriremos un daño reputacional, porque esto se convertirá en una casa de los horrores para la comunidad de «Compliance» y empresarial, y el área de negocio se verá afectada.
La personalidad del «Compliance Officer» es fundamental. Debe imponerse en la empresa. Es difícil, porque a veces su posición es externa, pero debe tener la personalidad para imponer y decir que esto debe ser una labor independiente del departamento de «Compliance». Necesitamos potestad, autoridad e independencia.
Si yo necesito contratar a un despacho de abogados para realizar una investigación, sea quien sea el implicado, debo tener la libertad para elegir a quien considere adecuado, no al despacho de abogados del propietario, porque lógicamente lo que va a proteger es el contrato que se adjudicó en Brasil otorgando 2 millones de dólares al ministro en las Bahamas.
O sea, usted apuesta por la independencia absoluta del «Compliance Officer»…
Es fundamental que tenga la capacidad de contratar sus propios recursos y la personalidad suficiente para imponerse y hacer entender al cuerpo directivo que esto debe ser algo intocable, caiga quien caiga.
Es muy difícil y se necesitan procedimientos rigurosos, porque si tienes procedimientos estrictos, en el momento en que se vulneran, habrá una reacción. Si se acompaña a un oficial y se despide, y además se despide al denunciante, que es un trabajador, el sistema informático deja rastros.
Si esos servidores están fuera de la empresa y queda registrado en el sistema informático interno que se ha seguido el procedimiento, cuando un perito de «Compliance» o un perito informático vea que ha habido una vulneración, tanto el empresario como la empresa quedarán marcados y eso saldrá a la luz.
Si esto se hace bien, se puede asegurar la independencia. Pero lo primero para garantizar la protección real y efectiva del denunciante es tener un departamento de «Compliance» verdaderamente independiente, con formación y recursos propios, y que nadie pueda influir en quien designa al «Compliance Officer» para resolver una investigación o para llegar al fondo de cualquier problema que ocurra en la empresa.
¿Qué estrategias se han demostrado más eficaces para la detección temprana del coecho a través de auditorías internas?
Los recursos más eficaces que tienen las empresas para destapar los casos de cohecho son las auditorías financieras internas.
No forensic, ¿verdad?
No, se trata de una auditoría financiera, sin más. Un criterio de emisión de facturas y el control de ese proveedor.
Tenemos que conocer quién es nuestro proveedor según los criterios de «Compliance». ¿Ese proveedor tiene un código ético? ¿Ha asumido mi código de conducta? ¿Es una persona que está limpia? ¿Tengo una persona en la empresa que monitorea el control de los proveedores, especialmente si son críticos? ¿Va viendo si tengo algún conflicto interno o externo en otro país?
Esto es clave, porque al final, si tienes un departamento de auditoría bueno, sobre todo la pata de la auditoría financiera, si te controla el pago de las facturas y los pagos de caja y tú tienes un buen control sobre los mismos y no se limita limita solo al concepto de prestación de servicios, colaboraciones o intermediación, sino que es proactivo, estás cubierto.
Explícame exactamente, ¿por qué se han pagado aquí 800,000 dólares a alguien que parece ser un supuesto abogado en Brasil? En las auditorías financieras es donde se suelen sacar aquellos pagos no justificados, especialmente si son significativos y si se han realizado fuera, en el país donde se va a ejecutar la obra.
¿Por qué se paga en paraísos fiscales? ¿O en un país baja tributación? ¿O a una sociedad que no tiene actividad? Ahí es donde normalmente se destapan los casos de cohecho.
«Los recursos más eficaces que tienen las empresas para destapar los casos de cohecho son las auditorías financieras internas»
¿Cómo pueden las empresas equilibrar la necesidad de cumplir con las normativas internacionales y al mismo tiempo mantener una competitividad en el mercado de riesgo?
Los «Compliance officers» deben calcular el riesgo que una empresa asume al abordar un contrato y asegurar el cumplimiento normativo en todo momento. Si la normativa se incumple, deben evaluar el daño patrimonial y reputacional potencial.
Deben reportar al consejo de administración, que es quien toma las decisiones finales basadas en sus informes. El «Compliance officer» proporciona un análisis de riesgo, pero la responsabilidad y decisión final recaen en el consejo de Administración o el directivo correspondiente.
¿El «Compliance Officer» ha calado en las grandes empresas?
Creo que sí que ha calado el «Compliance», pero yo creo que todavía no ha calado a máximo nivel y tenemos una asignatura pendiente para entrar a los grupos directivos. En determinadas circunstancias, cuando hay mucho dinero en juego, cuesta ver una independencia plena de los departamentos de «Compliance».
Ahí las asociaciones tenemos un suspenso porque no hemos sabido llegar al cuerpo directivo.
Hay que llevar a los congresos a los directivos para que se sensibilicen.
¿Qué recomendaciones a las empresas se esperan escuchar en su Congreso para mejorar la transparencia y la integridad en las operaciones transnacionales?
En el Congreso tenemos también a CEOE y a GAFILAT, el Grupo de Acción Financiera de Latinoamérica, una organización intergubernamental creada para prevenir y combatir el lavado de dinero negro, la financiación del terrorismo y de la proliferación de armas de destrucción masiva.
En una de las mesas, vamos a preguntar a GAFILAT sobre sus objetivos a futuro y su enfoque en la lucha contra la corrupción y delitos internacionales. Es crucial que las instituciones supranacionales nos clarifiquen sus metas, no solo para organizaciones privadas, sino también para ministerios que manejan fondos y facilitan negocios opacos.
El cumplimiento normativo tiene una enorme importancia para atraer inversiones y realizar negocios jurídicos. Las empresas deben adoptar estándares internacionales como la norma ISO 37.301 y estar preparadas para cumplir con requisitos del «Compliance», especialmente en países con alto riesgo.
Porque el objetivo final es que las empresas operen con seguridad, midan los riesgos y seleccionen adecuadamente al personal encargado de los contratos. La transparencia debe ser el norte y la adaptación a las costumbres locales para operar eficientemente en mercados emergentes.
En resumen, las empresas deben enfocarse en el cumplimiento normativo y la transparencia para crecer en mercados internacionales, ajustándose a las normativas locales y preparándose para los desafíos que puedan surgir.
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