Opinión | La aplicación judicial de la amnistía: Muerte por mil cortes

«La amnistía sin límites racionales contribuye poderosamente a perturbar el orden moral y el material, y es la forma del derecho de gracia que da mayor amplitud al hecho de injusticia». Concepción Arenal. El derecho de gracia ante la justicia, 1896.

I. Ley y derecho

La amnistía pactada entre el PSOE y Junts, acompañados de Sumar y ERC, ha desencadenado una oleada piroclástica que aflora sentimientos profundos de ira agraviada, humillación, y pasiones nacionales e ideológicas, a menudo sectarias y siempre concebidas en términos morales de repugnancia ante la ignominia, con fundamento en convicciones básicas sobre el bien y el mal y su habitual cortejo, indica Linda Skikta, de asumirse «como verdades universales y absolutas, hechos incontrovertibles dotados de vínculos particularmente estrechos con las emociones, y un alto grado de obligatoriedad ínsita y autojustificativa, resistencia al cambio, e intolerancia ante puntos de vista diferentes.»

De ahí su rechazo a soluciones de compromiso, y su exacerbada movilización y activismo cabalgando, observa Steven Phelps, «a stream of naked neurons, stripped of their sheaths, to the most blissful moments and deepest intimacies of life,» («una corriente de neuronas desnudas, despojadas de sus vainas, hacia los momentos más dichosos y las intimidades más profundas de la vida») en pos de un inasible objet [petit] a de completud nacional cuyo goce perpetuamente postergado se enroca.

De ahí tantos aspirantes a émulo de Guzmán el Bueno que suenan como Don Mendo y las Hermanas Catafalco jaleadas por los Boabdiles del Fascio.

Este ambiente febril de fervor patriótico incandescente ha hecho mella en demasiados juristas, cuyos textos ahora abundan hasta el abuso en adjetivos peyorativos, proclamas de verdades categóricas, y alegaciones apodícticas.

Por el contrario, es el frío filo del escalpelo lo preciso para el análisis de la norma «qua» texto, que se compadece mal con un trompeteo estentóreo donde todos los gatos son pardos e inconstitucionales, y las moscas se pretenden matar a cañonazos. «Ira furor brevis est» (La ira es una breve locura).

Nublado el juicio, la crítica jurídica incumple el criterio senequista «Nihil nec offensae ne gratiae dabitur» (No se dará nada, ni siquiera una ofensa o una gracia), y pierde de vista que esta ley de amnistía se incardina en un saber discursivo desplegado a lo largo de 2.500 años, desde la Ley de las XII Tablas; un ámbito de significación anterior y superior de cuyos conceptos y categorías depende para su ser y eficacia, como todas las leyes, meros actos de «parole» de una «langue «que las preexiste y da función y sentido: el Derecho, que mediante la ley deviene norma.

Las precedentes consideraciones son especialmente pertinentes en el abordaje de una ley cuyos autores se han guiado por el prurito  de reducir hasta la nada la potestad interpretativa judicial —una vana por imposible pretensión fundada en una lectura rupestre de Montesquieu; una ingenuidad epistemológica que tanto Puigdemont como Junqueras pagarán cara, y que fracasará como fracasó la Ley de Citas del emperador Valentiniano III hace 1.600 años, pues gobernantes y legisladores son los amos de la ley, pero los juristas somos los amos del Derecho: Sobre los Kshatriyas, que emanan de los brazos de Brahma, prevalecen los Brahmins, que surgimos de su cabeza.

Ciertamente, parafraseando a Lacan, en la aplicación de la norma al caso la ley es dominante, pero no es la única dimensión: el Derecho la domina. Se hacen mejores críticas jurídicas cuando se sabe eso.

Y mejores leyes.

II. Si un Juez cree o duda que una norma sea inconstitucional o contraria al Derecho de la Unión Europea, no puede ser obligado a aplicarla

Diversas son las opciones jurídicas, por ende judiciales, para su aplicación o no a cada procesado y delincuente condenado:

Primera: Inaplicación de la amnistía, por las siguientes razones

• Si el Juez entiende que la ley, o alguna de sus normas, vulnera la legislación europea, puede por su sola autoridad inaplicar la norma, sin necesidad de entablar recurso ni cuestión prejudicial alguna.

Como resolvió el Tribunal Supremo: “Es bien sabido que, según un criterio jurisprudencial constante del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, los órganos jurisdiccionales nacionales tienen el deber de no aplicar cualquier norma jurídica de su ordenamiento interno que contravenga lo dispuesto por el Derecho de la Unión Europea.

Ello se refiere a todas las normas nacionales, incluidas aquéllas que tienen rango de ley y además, tal como se dijo en la sentencia Simmenthal de 9 de marzo de 1978 (C-48/71), sin acudir previamente a los procedimientos internos de control de constitucionalidad de las leyes.

Sentado lo anterior, para que esta Sala -contra cuyas sentencias no cabe ulterior recurso- pueda dejar de aplicar una norma con rango de ley por reputarla contraria al Derecho de la Unión Europea, es preciso que dicha incompatibilidad normativa resulte palmaria; y ello porque, si existe alguna sombra de duda al respecto, no cabe eludir el mandato del artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea de plantear la correspondiente cuestión prejudicial.”

• Si el delito no está incluido entre los amnistiados, el Juez debe rechazar amnistiarlo, y es de prever que la redacción a tontas y a locas de las sucesivas propuestas improvisadas por los aspirantes a ser autoamnistiados y sus palmariamente mejorables asesores jurídicos —que cuanto más y mejor han pretendido blindar sus intereses, más se han hundido en el hoyo de la incongruencia y la vaguedad imprecisa, peligrosamente cerca de la constitucionalmente vedada ley singular «intuitu personæ» — conlleve el rechazo a entender amnistiados por esta ley los delitos de terrorismo y de malversación, cuyo texto refulge de incompetencia, o un eventual delito de traición, blanqueo de capitales, u otros. Problemas semejantes plantea la calificación de los eventuales delitos cometidos por policías y guardias civiles.

• Si la intención o propósito del justiciable no está amparado por la amnistía, sus delitos no quedan borrados. Pivota tanto la ley sobre la intención subjetiva en la comisión del delito que son previsibles naufragios en tan procelosas aguas, como ya indicó la Comisión de Venecia del Consejo de Europa: El ámbito de aplicación de la amnistía es demasiado amplio y no ofrece suficiente seguridad jurídica porque define los actos mediante su intención en pro de la independencia de Cataluña.

El problema estriba en discernir cuáles lo sean. ¿Lo es una manifestación contra la intervención o supresión de la autonomía, contra los desahucios, o en pro de “cambiarlo todo”? ¿Reclamar a España que se siente y hable puede considerarse como tal? ¿Basta con la presencia de consignas independentistas en una manifestación convocada con cualquier otro objetivo, como por ejemplo antifascista?

Segundo: Suspensión de la aplicación de la amnistía al justiciable.

Si el Juez considera que la norma de cuya validez depende la decisión del proceso puede ser contraria a la Constitución o a la normativa europea, deberá plantear cuestión de constitucionalidad ante el Tribunal Constitucional español, o ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en sus respectivos casos.

Ambos suspenden la aplicación de la norma cuestionada al justiciable, y ambos deben fundarse en la eventual vulneración de principios que en realidad son tanto constitucionales como europeos.

Especial consideración merece la infausta pretensión de imponer a los Jueces «ope legis» (por ministerio de la ley) un levantamiento mecánico y automático de las medidas cautelares, aun entabladas las cuestiones antedichas; un truco primitivo que olvida la evidencia de bastar con que el Juez presente cuestión prejudicial o de constitucionalidad sobre la ley como tal, o específicamente sobre la derogación del efecto suspensivo, para que dicha derogación quede suspendida.

Para ello deberá el Juez argumentar en qué y por qué la norma vulnera principios europeos y/o constitucionales, entre ellos si una ley orgánica, cualquier ley orgánica, puede regular materias reservadas a la LOTC y al Estatuto del TJUE.

La suspensión opera como el Suckophant, ninguna norma objeto de la cuestión permanece vigente, tampoco la que deroga su efecto suspensivo, pues la supresión de la suspensión queda en suspenso y mantiene plena vigencia la suspensión ordenada en la LOTC y en el Estatuto del TJUE, y no su supresión por la presente ley, cuya eficacia para quien pretenda haber sido amnistiado estaría suspendida.

En consecuencia, las medidas cautelares, como las órdenes de detención e ingreso en prisión, mantienen plenamente su vigencia mientras no sean revocadas por el Juez, no levantadas «ope legis» (con la ayuda de la ley).

Muchos son los argumentos contra la validez de la amnistía, si bien pueden agruparse en dos grandes escuelas, según presenten objeciones estructurales o meramente coyunturales:

Toda amnistía es inconstitucional

Toda medida de gracia, por su propia naturaleza, vulnera el Estado de Derecho, viola el principio de igualdad ante la ley, quebranta la seguridad jurídica, desapodera a los Jueces de su potestad exclusiva de juzgar y ejecutar lo juzgado, deniega la tutela judicial efectiva, incurre en arbitrariedad, sustituye los pronunciamientos judiciales por los propios, y atenta contra la separación de poderes.

Sin embargo, la Constitución moduló estas prerrogativas de la «Indulgentia Principis», que se remontan al olvido («αμνηστία») cocedido por Trasíbulo a los derrotados Treinta Tiranos de Atenas hace 2.427 años, de una manera un tanto misteriosa e incongruente, pues prohíbe los indultos generales, admite expresamente los indultos particulares, y nada dice sobre las amnistías.

No son los indultos particulares el único supuesto en que la Constitución establece una excepción a un principio general. Lo son también el suplicatorio, que subordina la actuación judicial a una autorización del Legislativo; la sucesión a la Corona, cuya preferencia masculina vulnera la igualdad entre hombre y mujer; o la inmunidad y las exenciones parciales o totales de responsabilidad de diputados, senadores, y del propio Monarca.

En todos estos casos, la norma singular que vulnera un principio general sería inconstitucional y nula de no estar establecida en la propia Constitución.

Las intromisiones en el Poder Judicial por el Legislativo o el Ejecutivo sólo son constitucionales si las permite expresamente la Constitución, de manera clara e inequívoca.

Es por ello que las amnistías, a diferencia de los indultos particulares, son inconstitucionales: Sólo la Constitución tiene la capacidad de purgar de inconstitucionalidad la violación de sus principios que perpetran todas las medidas de gracia.

No deja de llamar la atención, sin embargo, que la amnistía haya levantado tales pasiones entre una comunidad jurídica que no blande esos grandes principios para cuestionar que cada viernes el Consejo de Ministros vulnere el Estado de Derecho, viole el principio de igualdad ante la ley, quebrante la seguridad jurídica, desapodere a los Jueces de su potestad exclusiva de juzgar y ejecutar lo juzgado, deniegue la tutela judicial efectiva, incurra en arbitrariedad, sustituya los pronunciamientos judiciales por los propios, y atente contra la separación de poderes, todo ello mediante la concesión regular, casi rutinaria,  de indultos, a veces solicitados por los propios Jueces, que abdican su potestad.

Especialmente hirientes son los tradicionales indultos a propuesta de organizaciones católicas con motivo de sus celebraciones, como la cofradía Jesús el Rico de Málaga, en cumplimiento de una Pragmática Real de 1759 de Carlos III; o los indultos a sicarios y favorecedores del partido gobernante, Jueces incluidos.

Son continuas, a veces masivas como los 1.443 delincuentes indultados por el Gobierno Aznar el 1 de diciembre del año 2000, estas violaciones de la Constitución validadas por la propia Constitución, ante la indiferencia de una comunidad jurídica cuyas alharacas ante la amnistía suenan, por ello, sobreactuadas e insinceras.

Esta amnistía es inconstitucional

Excesivo énfasis, a mi juicio, surge en ámbitos jurídicos sobre el incontrovertible hecho de proceder esta ley de un acuerdo político con los beneficiarios de la amnistía, a cambio de sus votos para la investidura del  presidente del gobierno, que ha declarado hacer “de la necesidad virtud.”

Olvidan sus peregrinos voceros que una ley es o no constitucional en función de su contenido, no por los avatares de su concepción, tramitación, y aprobación, a menudo tan escasamente edificantes como observaba Bismarck; y menos aún por la intención nefaria de sus autores.

Moral y Derecho, como sus propios diferentes nombres indican, son cosas distintas. También lo son Derecho y Política.

Hipostasiar hasta ese extremo una «pulpeuse Mens Legislatoris», elevar su eventual protervia a causa torpe determinante de inconstitucionalidad, es un salto epistemológico que ni siquiera los originalistas americanos han dado, y que carece de asideros en el pensamiento jurídico europeo, el español incluido — et por cause, las intenciones de Jefferson y Hamilton se prestan a la glosa y la adoración extática; las de Abril Martorell y Guerra, no tanto.

Que su causa sea torpe no implica necesariamente que la amnistía no cumpla, también, un fin de interés general que la justifique. Quizá los ángeles de Madison hagan de la virtud, virtud; pero los meros mortales son más proclives a hacer virtud de la necesidad.

De hecho, no suelen hacer otra cosa. Si las acciones virtuosas quedaran descalificadas por el mero hecho de provenir de la necesidad, serían vanas las esperanzas y miserable la condición humana. No habría virtud que no fuera ensombrecida y devenida rea ante el tribunal de la muerte.

Viene a colación, sobre intenciones nefarias, que el pasado verano el Parlamento portugués amnistiara a los condenados a menos de 8 años de cárcel, con tal que no hubieran cumplido 30 años de edad, en celebración de una visita del Papa de Roma.

Si, «horresco referens» (me horrorizo al contarlo) el Vaticano hubiera sobornado a los diputados para conseguir sus votos favorables a la amnistía, la ley portuguesa seguiría vigente, con plena validez y eficacia.

Como la ley española, aunque provenga del pago a delincuentes por sus votos en el Congreso de los Diputados.

El control jurisdiccional no puede extenderse al núcleo esencial de la gracia (decisión de amnistiar o no, y las razones por las que se concede), que es fruto de una libre estimación subjetiva, ni a los defectos de motivación: «Clementia liberum arbitrium habet; non sub formula sed ex aequo et bono iudicat» (La misericordia tiene libre albedrío; no juzga según una fórmula sino por lo que es justo y bueno).

Si bien es deseable para el buen gobierno que la medida de gracia responda, en palabras del legislador decimonónico, a una “necesidad fuertemente sentida por todos los hombres honrados, que exigen con perfecto derecho que la garantía judicial de su honra, de su vida y de su fortuna, no pierda su eficacia por una compasión indiscreta y ya intolerable”, su concurrencia o no está exenta de control jurisdiccional, que sin embargo se extiende a que no se haya incurrido en error material patente, en arbitrariedad, o en manifiesta irracionalidad lógica. Pero sólo a eso.

Tercera: Aplicación

Si, «mirabile dictu» (maravilloso de contar) el Juez entiende que la ley de amnistía no vulnera la legislación europea ni adolece de tacha alguna de inconstitucionalidad; si aprecia que tanto en el delito como en el propósito del delincuente al cometerlo concurren los requisitos establecidos en la ley, porque las conductas que son objeto de la causa se hallan comprendidas en los ámbitos objetivos y subjetivos de la ley; si el Juez decide en tal sentido, la amnistía desplegará sus plenos efectos.

Decía Lacan, a propósito de Alicia, “Siempre, al final, la teoría tiene que pasar la mano a la práctica».

Práctica judicial, añadiría yo, de los Jueces que aún hay en Berlín, cuyas decisiones son infalibles porque tienen la última palabra.

Es su responsabilidad, en su turno.