El objeto de este artículo es reflexionar sobre las posibles consecuencias que tendría el otorgamiento del recurso de amparo presentado por Don Carles Puigdemont por parte del Tribunal Constitucional.
Una deliberación y fallo previstos en principio para el día 5 de octubre del 2026, en el ámbito exclusivamente del derecho administrativo económico y, concretamente, la responsabilidad contable, por la aplicación de partidas presupuestarias del presupuesto de la Generalitat de Cataluña a fines extrapresupuestarios, con independencia de que haya habido o no enriquecimiento personal por parte de las autoridades o funcionarios que ordenaron tales aplicaciones, y con independencia también de que el Tribunal Constitucional entienda que a efectos penales es plenamente aplicable a estos supuestos la ley de amnistía, Ley Orgánica 1 2024 de 10 de junio, de amnistía para la normalización institucional, política y social de Cataluña.
El problema se plantea a la vista de que el Tribunal Supremo denegó la aplicación de la ley de amnistía, ya declarada constitucional por el Tribunal Constitucional, a Don Carles Puigdemont y otros políticos independentistas en cuanto al delito de malversación, entendiendo que, aunque no había habido un enriquecimiento personal positivo, sí que había habido un enriquecimiento personal negativo, derivado de un no empobrecimiento, al ordenar sufragar los gastos de las consultas inconstitucionales sobre el proceso de independencia con cargo a fondos públicos, y no haberlas sufragado de sus propios patrimonios.
Punto de partida: alcance de la amnistía
La cuestión deriva del texto concreto expreso de la Ley de amnistía, que en su artículo primero sobre su ámbito objetivo, señala que quedan amnistiados los siguientes actos determinantes de responsabilidad penal, administrativa o contable ejecutados en el marco de las consultas celebradas en Cataluña el 9 de noviembre de 2014 y el 1 de octubre 2017 de su preparación o de sus consecuencias, siempre que hubieran sido realizados entre los días 1 de noviembre de 2011 y 13 de noviembre de 2023, disponiendo el número cuatro de este precepto que no se considerará enriquecimiento la aplicación de fondos públicos a las finalidades previstas en los apartados a y b cuando independientemente de su adecuación al ordenamiento jurídico, no haya tenido el propósito debe obtener un beneficio personal de carácter patrimonial.
Y dispone a continuación el artículo 3 de la ley con mucha claridad, que la amnistía declarada en virtud de la presente ley, produce la extinción de la responsabilidad penal, administrativa o contable en los términos previstos en este título.
Por su parte, el artículo 5 establece en su número 1 que el órgano administrativo competente acordará el archivo definitivo de todo procedimiento administrativo incoado al objeto de hacer efectivas las responsabilidades administrativas en que se hubiera incurrido, y el artículo 8 establece en sus números 1 y dos, que quedarán extinguidas las responsabilidades civiles y contables derivadas de los actos descritos en el artículo 1.1 de esta ley, incluidas las que estén siendo objeto de procedimientos tramitados ante el Tribunal de Cuentas, salvo aquellas que ya hubieran sido declaradas en virtud de sentencia o resolución administrativa firme y ejecutada.
De este modo, en principio, la amnistía incluye claramente la posible exoneración de responsabilidades contables, ya que la Ley de amnistía, en su artículo 13, señala que la amnistía se aplicará por el Tribunal de Cuentas en cualquier fase del proceso, y que en las actuaciones previstas en la ley de funcionamiento del Tribunal de Cuentas, se dictarán las correspondientes resoluciones declarando el archivo de las actuaciones.
Ello, previa audiencia del Ministerio fiscal y de las entidades del sector público perjudicadas por el menoscabo de los caudales o efectos públicos relacionados en los hechos amnistiados, concluyendo que si el proceso de exigencia de responsabilidad contable tramitada por el Tribunal de Cuentas se hallara en la fase de primera instancia de la apelación, los órganos competentes de dicho tribunal, previa audiencia del Ministerio fiscal y de las entidades del sector público perjudicadas por el menoscabo de los caudales o afectos públicos relacionados con los hechos amnistiados, dictarán resolución absolviendo de responsabilidad contable a las personas físicas o jurídicas demandadas, cuando dichas entidades no se hayan opuesto.
Así, en definitiva, parece que, en principio, la aplicación de la Ley de amnistía a todos estos supuestos de clara malversación, pero en los que no haya habido un designio individual de enriquecimiento patrimonial por parte de las autoridades que hayan ordenado tales disposiciones, como parece que es el caso, es clara a efectos penales, pero se complica un tanto por la redacción de la disposición final primera de la Ley de amnistía en relación al derecho administrativo, donde se dice que queda modificado el artículo 39 de la ley del Tribunal de Cuentas: “quedan exentos de responsabilidad quienes actuaron en virtud de obediencia debida, siempre que hubieran advertido por escrito la imprudencia o legalidad de la correspondiente orden con las razones en que se funden, y que tampoco se exigirá la responsabilidad cuando el retraso en la rendición justificación los examen de las cuentas y en la solvencia de los reparos sea debido al incumplimiento por otros de sus obligaciones específicas siempre que el responsable así lo haya hecho constar por escrito”.
Particularidades en el ámbito del derecho administrativo
Pues bien, esto dificulta un tanto todo lo que estamos viendo, porque parece que se atisban dos niveles de exoneración: el nivel de los que realmente dan las órdenes iniciales, es decir, las autoridades superiores, y en este caso concretamente las personas que han solicitado justamente los recursos de amparo, y en particular Don Carles Puigdemont, y, en cambio, las autoridades o funcionarios que han ejecutado esas órdenes, a las que sin embargo solo se les exonera de responsabilidad contable si han hecho algo que no consta que hayan hecho, y que probablemente muchas veces no lo habrán hecho, que es que hayan advertido previamente de la irregularidad, imprudencia o ilegalidad de tales disposiciones presupuestarias.
En definitiva, parece que se busca excluir de la responsabilidad a toda la cadena de mando, y no buscar chivos expiatorios en los inferiores jerárquicos, como lamentablemente ha ocurrido muchas veces en tristes acontecimientos de la historia de España.
Pero así las cosas, desde Administrativando Abogados entendemos que hay que preguntarse qué ocurre, si una vez acreditado que efectivamente la autoridad que ordenó la disposición presupuestaria y que ha solicitado el recurso de amparo no tenía ánimo de un enriquecimiento patrimonial propio, pero sí ha obtenido indirectamente un enriquecimiento patrimonial, puesto que no ha tenido que sufragar los gastos que ha ordenado en su propio beneficio, aunque no económico, pero sí político e indirectamente también por tanto económico, y en cambio, el subordinado que ha ejecutado la orden por obediencia debida ha omitido advertir por escrito que el acto era manifiestamente ilegal e inconstitucional, que es lo que probablemente habrá ocurrido en muchos casos, estamos ante la responsabilidad del sargento y el indulto al general, lo cual es materialmente manifiestamente injusto, puesto que es evidente que el subordinado de ninguna forma tenía ni podía tener ni siquiera ni en abstracto ni en concreto ningún designio de enriquecimiento patrimonial propio ni positivo ni negativo ni directo ni indirecto ni político ni no político.
Por todo ello, el principio no discriminación en la ley y en la aplicación de la ley, que sí recogió la sentencia del Tribunal Constitucional sobre la Ley de amnistía para algunos aspectos, obligaría a amnistiar también de la responsabilidad contable en todo caso de estos funcionarios; aunque subsiste la cuestión de si realmente la aplicación de la ley de amnistía extingue o no la responsabilidad patrimonial de las autoridades que han tomado las decisiones originarias, aunque no hayan buscado un enriquecimiento patrimonial propio, pero sí indirectamente, al no haber sufragado por su propio patrimonio tales gastos, y haber obtenido un indudable enriquecimiento político.
Posible aplicación de una amnistía total
No se conocen los detalles más que muy a grosso modo de la ponencia del Tribunal Constitucional que ha sido al parecer rechazada por la mayoría de los magistrados, ni muchos menos la ponencia que parece ser que el propio presidente del Tribunal presentará en el pleno, en el caso de que la ponencia principal no se adapte a los criterios de la mayoría; parece sin embargo claro que la mayoría del Tribunal pretende aplicar íntegramente la amnistía a los efectos contables, con independencia de la existencia de un enriquecimiento patrimonial directo o indirecto positivo o negativo, lo cual obligará a extenderla también a estos funcionarios, hayan advertido de las ilegalidades o no, y lo cual producirá en conclusión que existirá una gravísima responsabilidad económica y daño a las entidades públicas afectadas que no tendrá ningún responsable, permaneciendo por tanto tal responsabilidad en una especie de tierra de nadie, y nadie la exigirá, puesto que tales entidades públicas en el trámite de audiencia, al parecer habrán o han renunciado efectivamente a ejercitar ninguna acción, o no se han opuesto a la exoneración de tal responsabilidad.
La situación puede parecer materialmente injusta desde el punto de vista económico: existe un daño económico del cual nadie es responsable, con independencia de que no existan responsabilidades penales que, al fin y al cabo, son la ultima ratio de nuestro ordenamiento jurídico; frente a tales actos, en definitiva, son todos los contribuyentes y la sociedad en su conjunto la que responderá económicamente y se hará cargo de todos los gastos indebidos, sin que haya ningún responsable concreto al cual pueda ser repercutida la acción.
Conclusión más razonable
Así las cosas, cabe preguntarse si el Tribunal Constitucional, en el caso de que otorgue plenamente la amnistía desde el punto de vista penal a estos supuestos de malversación, en los cuales no ha habido un enriquecimiento patrimonial propio, pero ha habido una ausencia de empobrecimiento y de aumento de enriquecimiento político o beneficio indirecto de los afectados, está obligado necesariamente por la lógica de los derechos fundamentales, a extender estas consecuencias penales a las consecuencias administrativas, concretamente de naturaleza económicas contables, por imperativo de una interpretación no extensiva de la Ley de amnistía.
Pues bien, puede concluirse de momento que esto es una cuestión dudosa, tanto por lo que hemos visto al examinar estos dos niveles de directivos y funcionarios, como por la fundamental cuestión de si la prohibición de la interpretación extensiva en materia penal, se aplica o no al Derecho Administrativo, en cuanto que éste protege al erario público, y, por tanto, al patrimonio de todos los ciudadanos, y ello, ya que esta cuestión y estos preceptos no son suficientemente claros para exonerar de una responsabilidad económica que es indudable, puesto que el daño es indudable que existe, hayan renunciado los afectados o no al mismo, puesto que como sabemos, los créditos públicos son irrenunciables aunque la ley singularmente haya permitido esta renuncia en estos casos, o eso parece, puesto que tampoco el texto en este punto es suficientemente claro, ya que pide simplemente que se hayan opuesto a la exoneración, pero no exige que hayan renunciado a sus derechos.
La consecuencia de todo ello es que la conclusión más razonable que consideramos desde Administrativando Abogados, es la siguiente: el Tribunal Constitucional va a tener un amplio margen de apreciación para extender la aplicación de la amnistía a estos supuestos, una vez que los aplique en su caso a las responsabilidades penales, al plano de las responsabilidades económicas contables, haya habido o no un enriquecimiento patrimonial directo por parte de los responsables de tales delitos de malversación.
Puede perfectamente por lo tanto el Tribunal Constitucional, en una sentencia de las denominadas manipulativas, decir a qué efectos se extiende la protección de la ley de amnistía, si otorga el Amparo, y a qué efectos entiende no protegidos por la ley de amnistía; y puede exonerar de todas las responsabilidades penales, tanto a autoridades como funcionarios, y sin embargo, dejar subsistentes las responsabilidades económico-contables de aquellos directivos que hayan perseguido un enriquecimiento propio o beneficio propio, aunque no haya sido de carácter económico, manteniendo la posibilidad de que las entidades públicas afectadas puedan ejercitar en su momento acciones contra los mismos si así lo estiman conveniente, si se apoya en la autonomía del derecho administrativo, en cuanto que éste protege al erario público, y, por tanto, al patrimonio de todos los ciudadanos, y en definitiva, la inconstitucionalidad de la interpretación extensiva del Tribunal Supremo a efectos penales, pero no a efectos administrativos, dada la independencia del Derecho Administrativo en su misión de en salvaguardar el erario público.
