Si durante los últimos años del siglo XX y principios del siglo XXI pasamos de una contratación por negociación a una contratación predispuesta (magníficamente explicado por el TS en su sentencia número 406, de 18 de junio de 2012, de la que fue ponente D. Javier Orduña), en donde la relación intuitu personae es esencial, en los últimos años nos encontramos con un nuevo diseño y modo de contratación, como es la contratación digital que introduce un cambio cualitativo: no solo cambia el soporte, sino también quién y cómo configura la decisión contractual.
Como acertadamente sostiene Cámara Lapuente, hace treinta años no existía el comercio electrónico, ni tampoco los contenidos y servicios digitales, ni las plataformas de internet, ni el “ecosistema digital” en el que la sociedad vive en la actualidad (Cámara Lapuente, S: “Cláusulas abusivas y Contratación de servicios digitales (de la Directiva 93/13 a la próxima digital fairness act), en la obra colectiva Cláusulas abusivas en los contratos de servicios digitales, Editorial Atelier, 2026, p 23).
La digitalización ha alterado exponencialmente la relación tradicional entre el empresario o profesional y el consumidor o usuario.
El contrato de consumo ya no se limita a la adquisición de un bien o la prestación de un servicio a cambio de un precio o la formalización de un contrato de crédito al consumo.
En la actualidad puede consistir en el acceso a una red social, a una plataforma o a una aplicación, al almacenamiento en la nube y por supuesto a contenidos audiovisuales, videojuegos, servicios de intermediación o cualquier otra prestación digital.
Además, existen servicios aparentemente gratuitos en los que la contraprestación económica es sustituida, total o parcialmente, por la aportación o explotación de datos personales.
La Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (Directiva 93/13) no podía contemplar como es lógico cláusulas contractuales en la contratación actual de servicios digitales, pero, pese a ello y como afirma Cámara Lapuente, tanto el control de contenido contractual, como el de transparencia, en la interpretación realizada por el TJUE “se han mostrado versátiles y maleables para su acomodo a todo tipo de contratos, celebrados en línea y fuera de línea, sobre todo tipo de prestaciones”.
El ordenamiento jurídico europeo y español han reaccionado ampliando la protección del consumidor al entorno digital, como acertadamente nos recuerda Eugenio Ribón Seisdedos en el 40 aniversario de la incorporación de España en la Unión Europea (Ribón Seisdedos, E: “Consumo y Unión Europea: 40 años de protección del consumidor español”. Editorial la Ley, número 10955, 3 de junio de 2026).
La respuesta jurídica europea ante la contratación digital
En España el núcleo de esta regulación la encontramos en el Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), especialmente desde la incorporación de la Directiva UE 2019/770, de 20 de mayo de 2019, relativa a determinados aspectos de los contratos de suministro de contenidos y servicios digitales (Directiva 2019/770), transpuesta al ordenamiento interno a través del RDL 7/2021, de 27 de abril (RDL 7/2021).
Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (Ley 34/2002), impone deberes de identificación del prestador, información previa y confirmación de la recepción de la aceptación en la contratación electrónica. Estas obligaciones constituyen la infraestructura mínima de confianza para el comercio digital: el consumidor debe saber con quién contrata, qué condiciones acepta y cómo acreditar la operación.
Y, por supuesto, la Ley de Competencia Desleal 3/1991, de 10 de enero, respecto de la publicidad engañosa es esencial y fundamental en esta materia (artículos 5 a 7).
La regulación sectorial de plataformas añade una dimensión de diligencia debida.
Concretamente el Reglamento UE 2022/2065 del Parlamento Europeo y del Consejo de 19 de octubre de 2022 relativo a un mercado único de servicios digitales y por el que se modifica la Directiva 2000/31/CE (Reglamento de Servicios Digitales), establece obligaciones de transparencia, trazabilidad de determinados comerciantes y mecanismos de notificación y actuación respecto de contenidos ilícitos, con deberes reforzados según la categoría del intermediario. Desde la óptica de consumo, su aportación más significativa es desplazar el análisis desde el contrato bilateral hacia la responsabilidad organizativa de los servicios de intermediación.
El artículo 25 del Reglamento de Servicios Digitales prohíbe a los proveedores de plataformas diseñar, organizar u operar sus interfaces de forma que engañen o manipulen al usuario o distorsionen o menoscaben sustancialmente su capacidad para adoptar decisiones libres e informadas.
También la inteligencia artificial exige una aproximación preventiva. El Reglamento (UE) 2024/1689) del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de junio de 2024, por el que se establecen normas armonizadas en materia de inteligencia artificial, no sustituye a la normativa de consumo, pero la complementa mediante obligaciones de transparencia y gestión del riesgo para determinados sistemas.
El principio de efectividad frente a las barreras tecnológicas
De acuerdo con el principio de efectividad comunitario, en ausencia de regulación procesal europea corresponde al ordenamiento interno determinar las modalidades de ejercicio de los derechos derivados del Derecho de la Unión, respetando los principios de equivalencia y efectividad.
Las reglas nacionales no pueden hacer imposible en la práctica o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos conferidos por el ordenamiento europeo.
La digitalización plantea una cuestión adicional: ¿puede una arquitectura tecnológica hacer excesivamente difícil el ejercicio de un derecho reconocido por el Derecho de la Unión?
La respuesta exige un análisis casuístico. No toda dificultad de navegación alcanza relevancia jurídica. Sin embargo, cuando la configuración de un sistema digital constituye la vía necesaria para ejercitar un derecho, la dificultad tecnológica puede entrar en el juicio de efectividad. La cuestión deja entonces de ser puramente tecnológica y se convierte en jurídica.
La Declaración Europea sobre los Derechos y Principios Digitales para la Década Digital (https://eur-lex.europa.eu/legal-content/ES/TXT/HTML/?uri=CELEX:32023C0123(01)) proclama una transformación digital centrada en las personas y establece que la tecnología debe servir y beneficiar a todas las personas respetando plenamente sus derechos fundamentales.
No se trata únicamente de fomentar innovación. Se trata de construir una digitalización compatible con inclusión y derechos.
La Decisión (UE) 2022/2481, (https://www.boe.es/buscar/doc.php?id=DOUE-L-2022-81885), por la que se establece el Programa Estratégico de la Década Digital para 2030, resulta todavía más explícita. Entre sus objetivos generales incluye promover un entorno digital inclusivo y accesible y reducir la brecha digital, desarrollando competencias digitales básicas y avanzadas mediante oportunidades permanentes de formación.
De la brecha digital a la brecha de efectividad jurídica
La brecha digital ha experimentado una transformación conceptual profunda. La expansión de la inteligencia artificial permite anticipar una nueva brecha algorítmica.
Desde la perspectiva jurídica, sin embargo, existe una dimensión adicional que merece ser individualizada: la brecha digital de efectividad jurídica. Esta aparece cuando una desigualdad tecnológica condiciona la capacidad material para conocer, ejercer o defender un derecho.
La cuestión resulta especialmente relevante en Derecho de consumo. El consumidor digital no se enfrenta únicamente a una contraparte económicamente más poderosa y a unas condiciones contractuales predispuestas.
Se enfrenta además a una arquitectura tecnológica diseñada por el empresario. Por ello, la protección jurídica contemporánea no puede limitarse a examinar el contenido del contrato. Debe examinar también la arquitectura mediante la cual se presta el consentimiento y se ejercitan posteriormente los derechos.
La diferencia jurídica más interesante de la contratación digital no es simplemente la contratación predispuesta celebrada por internet. En la contratación predispuesta el empresario o profesional predispone las cláusulas. En la contratación digital, además, puede predisponer el itinerario que conduce al consentimiento: qué información aparece primero, qué opción está resaltada, cuántos clicks exige para cancelar a diferencia de los de contratar, qué casillas aparecen activadas, qué alternativas se ocultan, qué mensajes de urgencia se presentan o cómo se personaliza la oferta mediante datos.
Dentro de la categoría de la predisposición digital de la decisión podemos integrar jurídicamente fenómenos actuales como: los dark patterns (patrones oscuros), diseño engañoso, interfaces manipulativas, personalización algorítmica, contratación mediante un click, suscripciones recurrentes, free trials (prueba gratuita), técnicas de nudging (empujoncito), precios personalizados o procesos de cancelación deliberadamente complejos, entre otros.
El principio europeo de efectividad proporciona una herramienta especialmente valiosa para defender los derechos del consumidor. Si el ordenamiento no permite que las reglas nacionales hagan imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos reconocidos por el Derecho de la Unión, resulta razonable investigar en qué circunstancias una barrera tecnológica puede producir un efecto equivalente.
La brecha digital deja entonces de constituir exclusivamente una cuestión sociológica: se transforma en una cuestión jurídica.
La contratación digital ha desplazado el centro de gravedad de la tutela del consumidor. Si en el comercio tradicional el riesgo predominante era la falta de información sobre el bien o el precio, en el entorno digital la vulnerabilidad se intensifica por la asimetría tecnológica: interfaces diseñadas para influir en la decisión, contratación automatizada, explotación de datos, opacidad de los sistemas de recomendación y dependencia de plataformas que median entre consumidores y empresas.
La respuesta jurídica no consiste en crear un único «derecho del consumidor digital», sino en coordinar un conjunto de normas europeas y españolas. Su finalidad común es preservar una decisión de consumo libre, informada y no manipulada, asegurar remedios efectivos cuando el suministro digital es defectuoso y exigir trazabilidad y responsabilidad a los operadores de la economía de plataformas.
