Jesús M. Sánchez, decano emérito del Colegio de la Abogacía de Barcelona y uno de los grandes especialistas en Derecho Civil, considera que la protección de los consumidores afronta ahora un nuevo desafío: la contratación digital diseñada mediante algoritmos, interfaces y patrones que pueden condicionar la decisión del usuario.
A su juicio, el Derecho europeo ha construido durante las últimas décadas un sistema de protección muy sólido y ha obligado a los tribunales españoles a interpretar las normas nacionales de forma que los derechos reconocidos por la Unión Europea sean realmente efectivos.
El siguiente gran campo de batalla, advierte, sin embargo, puede estar en Internet: contratos que se celebran casi sin que el consumidor sea consciente, dificultades para desistir de una compra, utilización de datos personales, publicidad dirigida y los denominados patrones oscuros, diseños digitales concebidos para empujar al usuario hacia determinadas decisiones.
¿Qué significa exactamente el principio de efectividad del Derecho de la Unión Europea?
Es reconocer la primacía del Derecho de la Unión Europea sobre el Derecho español. La Ley Orgánica del Poder Judicial ya reconoce esa primacía. Eso hoy está asumido y nadie lo cuestiona.
Pero, además de la primacía, existe el llamado principio de efectividad. La Unión Europea no tiene un único sistema procesal para los 27 Estados miembros. Cada país conserva sus propias normas procesales, pero esa autonomía tiene un límite: no puede hacer imposible o excesivamente difícil el ejercicio de los derechos reconocidos por el Derecho europeo.
En materia de consumidores esto es especialmente importante. España puede tener su Ley de Enjuiciamiento Civil, pero esa ley no puede interpretarse de tal manera que impida la protección efectiva que reconoce una norma europea.
Eso es lo esencial del principio de efectividad.
¿Ha cambiado mucho la posición de los tribunales españoles sobre esta cuestión?
Muchísimo. Al principio existía una visión muy ligada a nuestras propias normas procesales. Se decía: tenemos una Ley de Enjuiciamiento Civil y tenemos que aplicar lo que establece.
Pero la jurisprudencia europea fue dejando claro que una norma procesal interna no puede impedir la plena eficacia de los derechos reconocidos a los consumidores.
Ahí están asuntos tan importantes como el vencimiento anticipado de los préstamos hipotecarios o las cláusulas suelo. Hoy este principio está absolutamente consolidado y el Tribunal Supremo lo aplica con normalidad.
¿Puede un juez español dejar de aplicar una ley nacional si considera que contradice el Derecho europeo?
Lo primero que debe hacer es intentar interpretar la norma española de acuerdo con el Derecho de la Unión Europea.
El juez tiene que buscar una interpretación de la legislación procesal y sustantiva española que permita garantizar de manera efectiva los derechos europeos.
Si existen dudas que no pueden resolverse mediante esa interpretación, tiene distintos mecanismos. Puede plantearse una cuestión de constitucionalidad cuando corresponda o elevar una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) para que aclare cómo debe interpretarse el Derecho europeo.
El objetivo final es siempre el mismo: que la norma nacional no vacíe de contenido los derechos reconocidos por la Unión.
¿Primacía y efectividad son entonces conceptos diferentes?
Sí. Conviene diferenciarlos. La primacía significa que el Derecho de la Unión Europea prevalece sobre el Derecho nacional en las materias de competencia europea.
El principio de efectividad, en cambio, implica que las normas procesales nacionales deben aplicarse de manera que permitan hacer efectivos esos derechos europeos.
Dicho de forma sencilla: España puede regular sus procedimientos, pero no puede hacerlo de una manera que convierta una norma europea en papel mojado.
¿Hasta qué punto obliga a los jueces españoles la jurisprudencia del TJUE?
La función del TJUE es garantizar una interpretación uniforme del Derecho europeo. No tendría sentido que una misma directiva se interpretara de una manera en Bélgica y de otra completamente distinta en España.
El tribunal europeo responde a las preguntas que le formulan los tribunales nacionales. No resuelve directamente el pleito español, sino que explica cómo debe interpretarse el Derecho de la Unión para que después sea el juez nacional quien resuelva el asunto.
Esa búsqueda de una interpretación común en los 27 Estados miembros es una de las grandes fortalezas del sistema europeo.
«España puede regular sus procedimientos, pero no puede hacerlo de una manera que convierta una norma europea en papel mojado»
¿Por eso es tan importante formular bien una cuestión prejudicial?
Es absolutamente decisivo. El TJUE responde a las preguntas que se le plantean. Por eso, si la pregunta no identifica correctamente el problema jurídico, la respuesta tampoco podrá resolverlo adecuadamente.
Un buen ejemplo es todo lo ocurrido con el IRPH. Hemos tenido durante años un enorme debate y, en mi opinión, una de las razones es que no siempre se han formulado las preguntas adecuadas.
Preguntar bien es fundamental.
¿Los jueces españoles de primera instancia tienen libertad para acudir al TJUE?
Sí. Pueden plantear cuestiones prejudiciales con total libertad cuando consideran que necesitan una interpretación del Derecho europeo para resolver un procedimiento.
Las preguntas pueden partir de los argumentos de las partes, pero finalmente es el tribunal quien decide qué cuestión plantea.
Esto supuso un cambio importante en nuestra cultura judicial. Un juez de primera instancia puede plantear directamente una cuestión al TJUE y esa respuesta puede terminar modificando incluso un criterio que anteriormente había mantenido el Tribunal Supremo.
Ese mecanismo ha tenido una enorme importancia en materia de consumidores.
¿Los abogados españoles conocen suficientemente el Derecho europeo?
Hoy, en términos generales, sí. La situación ha cambiado muchísimo. Los colegios de abogados han realizado durante años una labor formativa muy importante.
En Barcelona, por ejemplo, durante los años de la crisis hipotecaria organizamos numerosas jornadas con abogados, jueces y especialistas en Derecho europeo. De aquellos debates surgieron también muchas cuestiones prejudiciales.
Actualmente el Derecho de la Unión forma parte del ADN profesional de la abogacía.
Y creo que ahora mismo el Colegio de la Abogacía de Madrid, con Eugenio Ribón como decano, está realizando una actividad formativa extraordinaria en este ámbito.
Usted sostiene que estamos entrando en una nueva etapa de la contratación. ¿Qué ha cambiado?
Durante buena parte del siglo XX predominaba el contrato negociado entre dos partes.
Posteriormente se extendió lo que llamamos contratación predispuesta: una empresa redacta previamente el contrato y sus cláusulas y el consumidor simplemente se adhiere. De ahí surge toda la doctrina sobre condiciones generales de la contratación, transparencia y cláusulas abusivas.
Pero la contratación digital supone otro salto cualitativo.
No cambia solamente el soporte. No es simplemente que ahora contratemos mediante Internet, una tableta o un teléfono móvil.
Lo que cambia es quién configura la decisión contractual y cómo se conduce al consumidor hasta esa decisión.
¿Qué papel desempeñan los algoritmos en esa nueva contratación?
Un papel enorme.
Ahora aparecen algoritmos, interfaces digitales y diseños que conducen progresivamente al consumidor hacia la contratación de un producto.
Muchas veces una persona entra simplemente buscando información y termina dentro de un proceso en el que, mediante sucesivos clics, acaba contratando algo.
Y después puede encontrarse con enormes dificultades para desistir.
Ya no estamos simplemente ante un contrato redactado previamente por una empresa. El propio diseño del proceso de contratación puede condicionar la decisión del usuario.
Ese es un cambio muy profundo.
¿Cree que esto va a generar nuevos litigios?
La pregunta clásica del derecho contractual era si existió consentimiento válido. La contratación predispuesta añadió otra: si el contenido impuesto al consumidor era transparente y equilibrado.
La contratación digital obliga ahora a formular una tercera: si la decisión del consumidor puede considerarse verdaderamente libre cuando se adopta dentro una arquitectura tecnológica diseñada por la otra parte de la relación.
Y sí. Creo que puede convertirse en un ámbito de judicialización muy importante.
Los consumidores empiezan a encontrarse situaciones en las que quieren cancelar o desistir de un contrato y hacerlo resulta extraordinariamente complicado.
También pueden haber contratado sin ser plenamente conscientes de que estaban formalizando una operación.
Aquí entran los algoritmos, la inteligencia artificial, las interfaces digitales, los llamados patrones oscuros —diseños creados para empujar al usuario hacia determinadas decisiones— o determinadas formas de publicidad.
Es un nuevo escenario jurídico que todavía no está suficientemente interiorizado ni por los ciudadanos ni por una parte de la abogacía.
«Los consumidores empiezan a encontrarse situaciones en las que quieren cancelar o desistir de un contrato y hacerlo resulta extraordinariamente complicado. También pueden haber contratado sin ser plenamente conscientes de que estaban formalizando una operación».
¿Ha sabido responder el Derecho europeo a este nuevo escenario?
Sí. El Derecho europeo ha legislado sobre estas nuevas formas de contratación y disponemos de una normativa muy protectora.
Parte de esas reglas se ha incorporado también a España, por ejemplo mediante la Directiva Ómnibus y su traslado al texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
Por tanto, el problema no es únicamente disponer de normas. Ahora tenemos que conocerlas bien y saber utilizarlas cuando un consumidor acude a un abogado porque considera que sus derechos han sido vulnerados.
¿La utilización de nuestros datos forma también parte de este fenómeno?
Por supuesto. Estamos facilitando constantemente nuestros datos personales a cambio de servicios aparentemente gratuitos.
Las plataformas conocen cada vez mejor nuestros hábitos, preferencias y comportamientos. Esa información tiene un enorme valor económico.
Cuando entramos en determinadas páginas web o plataformas podemos perder parte de nuestra autonomía y de nuestra privacidad sin ser plenamente conscientes de ello.
Y ahí aparecen nuevos problemas relacionados con protección de datos, publicidad personalizada, contratación digital y capacidad real del consumidor para tomar decisiones libres.
Todo está conectado.
¿Qué puede hacer un ciudadano cuando considera que un tribunal español no ha aplicado correctamente el Derecho de la Unión Europea?
Nuestro sistema ofrece diferentes mecanismos de protección.
En los últimos años, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional han perfilado con bastante claridad cómo deben aplicarse la primacía del Derecho europeo y el principio de efectividad.
Si una persona considera que no se han respetado adecuadamente sus derechos, puede utilizar los recursos previstos por el ordenamiento y, cuando concurren los requisitos constitucionales, incluso acudir en amparo al Tribunal Constitucional.
Creo que actualmente existe en España un nivel elevado de protección jurisdiccional en la aplicación del Derecho europeo.
Otra cosa distinta es que una sentencia nos guste o no. En cualquier proceso hay intereses enfrentados y siempre habrá una parte que no esté satisfecha con el resultado.
Pero, desde el punto de vista de la seguridad jurídica y de los mecanismos de protección, creo que podemos estar razonablemente satisfechos.
