La denominada «ley de nietos» ha abierto ahora un frente penal. El Juzgado de Instrucción nº 35 de Madrid ha admitido a trámite la querella presentada por Hazte Oír contra Sofía Puente, que ocupaba la Dirección General de Seguridad Jurídica y Fe Pública cuando se dictó la Instrucción de 25 de octubre de 2022.
La querella atribuye a Sofía Puente la presunta comisión de un delito de prevaricación administrativa, al considerar que la Instrucción habría excedido la función interpretativa de la Dirección General y ampliado el alcance de la Disposición adicional octava de la Ley 20/2022, de 19 de octubre, de Memoria Democrática.
La admisión de la querella abre una investigación sobre la posible aplicación del artículo 404 del Código Penal -en adelante, CP-.
Existe, además, una cuestión procesal previa relevante: los hechos relacionados con la Instrucción ya fueron objeto de una querella anterior contra Sofía Puente que concluyó mediante auto firme de sobreseimiento libre. La Fiscalía sostiene que existe identidad sustancial entre ambas causas y que podría operar la cosa juzgada.
EL ORIGEN DE LA CONTROVERSIA
La Disposición adicional octava de la Ley 20/2022 reconoce el derecho de opción a la nacionalidad española a los nacidos fuera de España de padre, madre, abuelo o abuela originariamente españoles que, como consecuencia de haber sufrido exilio por razones políticas, ideológicas o de creencia o de orientación e identidad sexual, hubieran perdido o renunciado a la nacionalidad española.
El precepto contiene varios elementos concatenados: origen español del ascendiente, exilio, una determinada causa del exilio y pérdida o renuncia de la nacionalidad como consecuencia de aquél.
Cinco días después de la publicación de la Ley en el BOE, la Dirección General dictó la Instrucción de 25 de octubre de 2022. Al regular la prueba de la condición de exiliado estableció que los españoles que hubieran salido de España entre el 18 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1955 serían considerados exiliados, debiendo acreditarse únicamente la salida del territorio.
Ahí se encuentra el origen de la controversia. La Instrucción podría entenderse como una regla probatoria destinada a facilitar la aplicación de una Ley de finalidad reparadora o, por el contrario, como un instrumento administrativo que habría alterado materialmente el supuesto definido por el Legislador, al permitir que, durante un determinado período, la mera salida de España sustituyera la acreditación del exilio y de sus causas.
LEGALIDAD, JERARQUÍA NORMATIVA Y NACIONALIDAD
Una Instrucción administrativa no puede modificar una Ley. El artículo 9.3 de la Constitución española -en adelante, CE- garantiza los principios de legalidad y jerarquía normativa y proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos. Además, conforme al artículo 11.1 CE, la nacionalidad española se adquiere, conserva y pierde «de acuerdo con lo establecido por la ley».
La Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, permite a los órganos administrativos dirigir la actividad de sus órganos jerárquicamente dependientes mediante instrucciones y órdenes de servicio -artículo 6-. Esa potestad permite unificar criterios, pero no sustituir al Legislador ni alterar mediante un instrumento inferior el contenido material de una Ley.
La cuestión es si la Instrucción operó dentro de los límites de una función interpretativa y probatoria o si alteró materialmente alguno de los presupuestos de aplicación fijados por el Legislador.
EL TS YA HA ADVERTIDO QUE EXISTE UNA CONTROVERSIA JURÍDICA SERIA
El problema jurídico no nace con la querella penal. En los Autos de 12 de octubre, al recordar la fundamentación utilizada para apreciar el fumus boni iuris en las Resoluciones de 10 de septiembre, el Tribunal Supremo -en adelante, TS- señala que la interpretación de la Disposición adicional octava realizada por la Instrucción «no parece ajustarse» al contenido de la propia norma legal que interpreta.
La afirmación debe situarse, sin embargo, en el marco de la tutela cautelar. El TS no ha declarado ilegal la Instrucción ni ha resuelto todavía sobre el fondo. Se trata de una valoración provisional, vinculada a la apariencia de buen derecho. Será la sentencia la que determine si la interpretación y aplicación de la Ley 20/2022 y de la Instrucción se ajustan al ordenamiento jurídico.
Existe, por tanto, una controversia jurídica seria, pero no una declaración judicial firme de ilegalidad. Esa diferencia resulta esencial cuando el análisis pasa del ámbito contencioso-administrativo al penal.
¿BASTA LA POSIBLE ILEGALIDAD PARA HABLAR DE PREVARICACIÓN?
El artículo 404 CP castiga a la autoridad o funcionario público que, «a sabiendas de su injusticia», dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo. La prevaricación exige algo distinto de una mera infracción del ordenamiento.
La STS 606/2016, de 7 de julio, sistematiza sus elementos: resolución dictada por autoridad o funcionario en asunto administrativo; contradicción con el Derecho; ilegalidad manifestada en una falta absoluta de competencia o en el contenido sustancial de la resolución, de tal entidad que no pueda justificarse mediante una argumentación jurídica mínimamente razonable; resultado materialmente injusto; y actuación consciente contra Derecho para hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario.
La STS 20/2025, de 16 de enero, insiste en que la intervención penal no puede utilizarse para reparar simples incumplimientos de las reglas administrativas ni para resolver controversias sobre su alcance. El bien jurídico protegido es la confianza social en el recto ejercicio de las potestades públicas. No toda actuación administrativa irregular, ni siquiera contraria a la norma, puede calificarse de prevaricadora.
¿ES LA INSTRUCCIÓN UNA «RESOLUCIÓN» A EFECTOS DEL ARTÍCULO 404 CP?
Aquí aparece el primero de los obstáculos para la tesis penal: determinar si la Instrucción puede considerarse una «resolución» a efectos del artículo 404 CP.
La STS 491/2018, de 23 de octubre, entiende por resolución un acto administrativo de contenido decisorio capaz de afectar a los derechos de los administrados o a la colectividad. La STS 935/2003, de 26 de junio, excluye de ese concepto las disposiciones generales, las leyes y los reglamentos. El Auto del TS de 26 de marzo de 2026 reitera esa distinción entre la resolución administrativa individualizada y las disposiciones con vocación normativa general.
La cuestión será determinar la verdadera naturaleza jurídica de la Instrucción. Si se considera una directriz general destinada a ordenar la actuación de órganos jerárquicamente dependientes, su encaje en el artículo 404 CP resulta difícil.
Si, atendiendo a su contenido y efectos, se entiende que incorporó decisiones directamente aplicables que condicionaron la resolución de los expedientes de nacionalidad, su carácter decisorio podría sostenerse con mayor fundamento.
Antes de examinar la arbitrariedad será necesario resolver, por tanto, una cuestión previa de tipicidad: si el acto atribuido a la investigada puede considerarse penalmente una «resolución».
ARBITRARIEDAD Y CONOCIMIENTO DE LA INJUSTICIA
Superado ese obstáculo, habría que determinar si la interpretación fue simplemente discutible o alcanzó el grado de arbitrariedad exigido por el Derecho penal.
La tesis que sostiene la posible existencia del delito parte de que la Ley exigía un exilio producido por causas concretamente determinadas y de que la Instrucción, al presumirlo para quienes salieron entre 1936 y 1955, habría eliminado en la práctica uno de los presupuestos establecidos por el Legislador. Desde esta perspectiva, los principios de legalidad y jerarquía normativa y el artículo 11.1 CE reforzarían el juicio de contradicción con el ordenamiento.
La posición contraria puede sostener que la presunción constituye una regla probatoria razonable, coherente con la finalidad reparadora de la Ley y con la dificultad de acreditar, décadas después, las circunstancias del exilio. Si esa interpretación resultara jurídicamente defendible, aunque finalmente fuese anulada en vía contencioso-administrativa, faltaría un elemento esencial de la prevaricación: la arbitrariedad cualificada.
Además, habría que acreditar el elemento subjetivo. La STS 152/2015, de 24 de febrero, exige una clara conciencia de la ilegalidad o arbitrariedad de la resolución. No bastaría demostrar que la Instrucción excedió los límites de la Ley; sería preciso acreditar que quien la dictó conocía ese exceso y actuó, pese a ello, anteponiendo conscientemente su voluntad al mandato legal.
Para determinar ese elemento subjetivo resultarán especialmente relevantes los antecedentes de elaboración de la Instrucción, los informes jurídicos, borradores, comunicaciones internas o eventuales advertencias sobre los límites de la interpretación adoptada. Ninguno de estos elementos permitiría, aisladamente, afirmar la existencia de dolo prevaricador.
¿PUEDE HABER, ENTONCES, PREVARICACIÓN?
La hipótesis penal puede ser investigada, pero exige superar obstáculos jurídicos relevantes.
Si se demostrara que la Instrucción constituye una resolución a efectos penales, que sustituyó conscientemente requisitos establecidos por el Legislador, que esa interpretación carecía de una justificación jurídica mínimamente razonable y que se actuó con conocimiento de su injusticia, podría plantearse la aplicación del artículo 404 CP.
Pero si se tratara de una interpretación administrativa extensiva, incluso eventualmente contraria a la Ley, pero jurídicamente defendible, la respuesta pertenecería al ámbito del control contencioso-administrativo y no al Derecho penal.
La frontera es esa. La vulneración de la legalidad y de la jerarquía normativa puede determinar la invalidez de una actuación administrativa. La prevaricación exige algo más: una resolución arbitraria dictada a sabiendas de su injusticia.
Si la causa supera la objeción de cosa juzgada, será la investigación la que permita determinar si la Instrucción de 25 de octubre de 2022 permanece en el terreno de una eventual ilegalidad administrativa o alcanza el umbral de relevancia penal exigido por el
