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Rosa Peñasco: “Aún hay juristas que afirman la barbaridad de que no pueden otorgar testamento ológrafo quienes no tienen manos”

Rosa Peñasco es doctora en Derecho, profesora en la UNED y escritora; acaba de presentar su nuevo libro El testamento ológrafo otorgado por personas que escriben con la mano o el pie.
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La jurista Rosa Peñasco, doctora en Derecho y profesora de Política Social y Servicios Sociales y Dependencia en la UNED, nunca peca de falta de originalidad.

Después de su libro La copla sabe de leyes y otra serie de ensayos y novelas, regresa con un libro jurídico sobre un tema peculiar: El testamento ológrafo otorgado por personas que escriben con la mano o el pie

En este caso, como le suele ocurrir, la inspiración le llegó por pura casualidad, a través de una felicitación navideña.

Partiendo de ahí ha construido una obra que recorre la historia del Derecho y la actualidad jurídica de la discapacidad. Refiere que palabras como “autógrafo”, “manuscrito”, “de propia mano” o “de puño y letra” han provocado la discordia y se sorprende de que en pleno siglo XXI “aún hay juristas que afirman la barbaridad de que no pueden otorgar testamento ológrafo quienes no tienen manos”

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Cuenta usted que una felicitación navideña de la antigua Asociación Artis Mutis, hoy Asociación de Pintores con la boca o con el pie,  la puso en la pista para escribir este libro. Pero podía haberle sugerido otro tipo de reflexión. ¿Por qué el testamento ológrafo?

Es difícil determinar cómo se producen las diferentes sinapsis y supongo que nuestros recuerdos, tendencias, experiencias, habilidades, trabajo y demás, tienen que ver con aquéllas. Sólo sé que en mi infancia recibíamos en casa estos christmas y cuando en diciembre de 2017 volví a encontrarme con ellos, creo que esa compuerta de recuerdos se abrió…

Pero se abrió ahora, con mi formación como jurista, doctora en Derecho y profesora en la Universidad, concretamente en el ámbito de los Servicios Sociales y sus máximas de multidisciplinaridad, integración y no discriminación hacia personas con discapacidad.

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Se abrió justo ahora, cuando ya era plenamente consciente de mi pasión hacia el mundo de las palabras que, inevitablemente, siento por ser escritora y casi desde que nací.

Creo que Arte, Palabras, Derecho y Trabajo Social pusieron su granito de arena para que saltara la chispa y la idea…

¿A partir de ahí, cómo fue su investigación?

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Después de admirar los trabajos de los diferentes artistas, pensé: ¿Además de pintar con la boca o con el pie, podrán escribir de la misma forma? Y si es así: ¿lo harán con una caligrafía única y propia como la de quienes escribimos con las manos, distinguible de la del resto y sin utilización de medios mecánicos?

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De ser de esta forma: ¿por qué no van a poder otorgar testamento ológrafo, escribiendo con la boca o con el pie? Y la respuesta es y fue “sí” desde el principio porque, de hecho, no hay más que ver cómo la Asociación envía sus productos navideños con una carta escrita o con la boca o con el pie, por uno de sus pintores.

Pero pese a la evidencia, a partir de aquí tuve que desarrollar la investigación en varios ámbitos: de un lado, fue inevitable un meticuloso estudio de legislación nacional e internacional, jurisprudencia y doctrina. De otro, análisis de casos prácticos. Además, también fue necesario un estudio pormenorizado y etimológico de determinadas palabras porque, por muy surrealista que pueda parecer, una nefasta interpretación de las mismas ha dado lugar a que cierto sector de la doctrina, sólo por giros lingüísticos como escrito de propia mano o escrito de puño y letra,que ancestralmente se han utilizado para reforzar la idea de que es el testador el único que interviene en la escritura de su testamento, afirme que no pueden otorgar testamento ológrafo quienes no tienen manos.

¿A qué se debe este concepto?

En mi opinión, se trata de una obcecación fácil y cómoda por la literalidad de la norma que atenta contra el propio espíritu de la ley, además de dañar seriamente la belleza de las metáforas, los ejemplos y la didáctica que nos brindan ciertos giros lingüísticos.

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Es –y perdón por la ironía-, como si por decir que alguien tiene la mano muy largaquisiéramos decir que se trata de una mano de más tamaño que otra o como sipedir la mano de alguien significara literalmente que hay que cortar y dar esa mano…

Creo que esta nefasta conclusión tiene lugar porque no se tiene en cuenta el maravilloso artículo 3 del Código Civil que, como sabemos, nos indica que para interpretar una norma, además de su literalidad y contexto, debemos tener presente sus antecedentes históricos y legislativos, la realidad social en la que va a aplicarse y, siempre, su espíritu y finalidad.

Algunos intérpretes de la ley se han quedado sólo en una apariencia literal, sin ahondar en nada más, y ello ha dado lugar a conclusiones tan tremendas como la de que sólo quienes tienen manos pueden otorgar testamento ológrafo. Y decir esto, en pleno siglo XXI,  es una afirmación nefasta, discriminatoria, un despropósito y siempre un insulto…

Portada del libro de la profesora Peñasco.

¿Qué quiere decir cuando define el testamento ológrafo como un testamento místico?

El ológrafo es el testamento escrito por el propio testador, sin notario, testigos ni intervención de terceros, ni apoyos de ningún tipo.

Es la última voluntad de una persona que, en un encuentro consigo misma y en un momento muy especial e íntimo, redacta con su letra y sin medios mecánicos tipo ordenador etc., qué desea que se haga después de su muerte…

Es, por eso, un testamento casi místico por la introspección e intimidad que conlleva, ya que el testador y sólo él, sirviéndose de una carta escrita y firmada con letra propia que debe cumplir ciertos requisitos, determina cómo se debe actuar cuando él ya no esté.

En este sentido, la gran garantía de validez del testamento no la brinda el Notario o los testigos, sino la fuerza de la caligrafía propia del testador que lo redactó.

Se remonta usted al Derecho Romano para  encontrar los primeros  indicios de testamentos ológrafos.

Es enriquecedor e inevitable hacer un estudio histórico-legislativo del testamento ológrafo porque de él podemos adivinar cómo y por qué surgió. En este sentido, no creo que sorprenda constatar, una vez más, que el Derecho Romano primero y el Movimiento Codificador después, son dos momentos históricos claves en el nacimiento y configuración del testamento ológrafo.

Es muy interesante, porque en la Novela 21.2.1 de Valentiniano III,por vez primera hace su aparición el testamento per hologragham scripturam, per holographam magnum, entre las fuentes jurídicas romanas, en una Constitución dada en Roma el 26 de diciembre de 446.

Y así, Valentiniano III admite por vez primera y sin exigir testigos el holografa manu, y la consecuente validez de aquel testamento que haya sido escrito por el propio testador, pero sin que las tabulae conlleven la suscriptio o las firmas y los sellos de los siete testigos.

Creo que es importante comprender que este tipo de testamento surge para dar cobertura a un caso concreto en el que fue imposible la reunión de dichos testigos, así que fue el emperador, con posterioridad, el que validó lo estipulado por escrito en un principio. Por tanto: cumpliendo requisitos iniciales y posteriores, el ológrafo surge para proteger la voluntad del testador, no con la garantía de los testigos y sí con la de su propia letra.

¿Y durante la Edad Media?

San Isidoro de Sevilla, por ejemplo, lo recoge en sus Etimologías, definiéndolo como “Holographum testamentum est manu auctoris totum conscriptum atque subscriptum”.

Sin embargo, en esta amplia etapa el testamento ológrafo no sigue una línea uniforme, aparece sólo para poder beneficiar a los hijos, desaparece durante mucho tiempo y cuando asoma, siempre lo hace como una forma especial y no común de testar.

Hay que esperar a la Ley 15, del Fuero Juzgo, bajo la rúbrica titulada De los escritos dudosos, para encontrar el ológrafos scripturis.

De nuevo, este testamento es una forma especialísima de testar y sólo para casos de imposibilidad de reunión de los testigos. Además, el ológrafos scripturis vuelve a desaparecer del mapa, para hacer acto de presencia en la Ley VIII, Título 18, libro X, Real Cédula de 24 de octubre de 1778, de la Novísima Recopilación, pero, nuevamente como una manera especialísima y excepcionalparaque testaran determinadaspersonas en fuero de guerra.

LeyVIII:“…declaro por punto general, que todos los individuos del fuero de guerra pueden por fuerza de sus privilegios otorgar por sí sus testamentos en papel simple y firmado de su mano….”.

El concepto que cita surge legalmente a finales del siglo XIX. ¿Era una forma muy habitual de hacer testamento? ¿Por qué se regularizó?

Porque es entonces cuando desde Francia se extiende como la pólvora el llamado Movimiento Codificador. Es el Código Civil francés de 1804 donde el testamento ológrafo se regula claramente: y no con carácter especialísimo como hasta entonces y sí como una forma común de testar. De ahí pasa a nuestros Proyectos, Ley de Bases y, finalmente, al Código Civil.

Aún siendo una forma común de testar, el ológrafo, debido a sus requisitos, ni entonces ni ahora es un testamento tan habitual como los testamentos comunes abierto y cerrado. Además, en el siglo XIX muchas personas eran analfabetas y, si no se sabía leer y escribir, es lógico que se incidiera en giros como de propia mano o de su puño y letra, para hacer hincapié en el hecho de que el ológrafo sólo puede ser escrito por el propio testador. Claro que un cosa es que sólo pueda escribirlo el propio testador, ¡y otra muy distinta que no puedan otorgarlo quienes no tengan manos!

Desde entonces, ¿cómo ha variado la norma?

Apenas ha variado, salvo en detalles nimios. Excepto desde la entrada en vigor en el año 2015 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria, porque es el Notario y no el Juez de Primera Instancia como antes, quien dirige su protocolización y adveración posterior.

Dice que según las comunidades autónomas, varían las normas de este tipo de testamento. ¿Cuáles son las diferencias más llamativas?

Hay peculiaridades tan interesantes como el testamento ológrafo mancomunado en Aragón o su definición como testamento de forma autógrafa en Cataluña del mismo testamento que allí denominan “hológrafo” (con h y como en sus orígenes), además de que a diferencia del derecho común, en Cataluña no se exige la mayoría de edad para su otorgamiento porque se permite siendo menor emancipado.

No solo se puede escribir con las manos; también con la boca.

Cita usted: “autógrafo”, “manuscrito”, “de propia mano”, “de puño y letra”. ¿Qué suponen estas expresiones?

He hecho un recorrido por el artículo 3 del Código Civil y además de estudiar el contexto de la norma, sus antecedentes históricos y legislativos y la realidad social en la que se aplica, ha sido inevitable analizar determinadas palabras y giros lingüísticos que han dado lugar a la discordia.

Al final, y tras el estudio etimológico de varios vocablos, la conclusión es la misma: las diversas palabras utilizadas sólo son maneras de expresar que este testamento debe ser escrito y firmado todo él por el testador, sin medios mecánicos ni ayudas externas, y nunca la delirante conclusión de que sólo  pueden otorgar testamento ológrafo quienes escriben con las manos.

Aquí menciona a diferentes juristas que tienen visiones distintas en este sentido. ¿Puede resumir estos diversos puntos de vista?

Destacan quienes niegan que pueda otorgarse testamento ológrafo por haberse escrito con otras partes el cuerpo que no sean las manos, de quienes también pensaron así en un principio pero después cambiaron de opinión. Finalmente, también destacan quienes a nivel particular están de acuerdo en hacer una interpretación permisiva, pero no la admiten en la práctica…

Desde aquí, sólo incito a la reflexión: en la interpretación de las normas ha de tenerse en cuenta la realidad social en la que van a ser aplicadas y hoy en día es una atrocidad que conculca con infinidad de preceptos legales, negar ciertos derechos a quienes sufran una discapacidad…

Contactó con los artistas que escriben con la boca o el pie y se emocionaron, imagino. ¿Qué aprendió de esas visitas a esta asociación?

Cuando decidí acudir a la Asociación de Pintores con la boca o con el pie, rápida y amablemente me pusieron en contacto con sus pintores que, además de tener algunos de ellos estudios superiores y desarrollar sus trabajos, podían escribir perfectamente o con la boca o con el pie.

Fue una experiencia maravillosa porque he podido conocer a grandes seres humanos como Marta de Frutos o Virginia Calderón, a quienes les dedico el libro, junto a la propia Asociación.

Hace hincapié en la obligación de igualdad como tesis básica de este trabajo. ¿Ha localizado muchas incongruencias en esta materia a lo largo de la documentación para el libro?

Definitivamente sí y sobre todo en las posturas de juristas que, a día de hoy y por la expresión de propia mano, siguen afirmando la barbaridad de que no pueden otorgar testamento ológrafo quienes no tienen manos.

Y lo más paradójico de todo es que el legislador de 1889 define con mucha elegancia este tipo de testamento, al indicar que se llama ológrafo el testamento cuando el testador lo escribe por sí mismo…

Lo que quizás sea nefasto es que se interprete la ley sin tener en cuenta que fue escrita en el siglo XIX para ser aplicada en pleno siglo XXI y, en este sentido, me gustaría saber qué piensa la ONCE, el IMSERSO y otras instituciones que protegen la igualdad de derechos ante la discapacidad, al respecto.

En lo que a mí respecta, estoy encantada de haber investigado en la teoría y en la práctica, para reivindicar la igualdad y comprobar, una vez más, que la discapacidad no se encuentra en el cuerpo, y sí muchas veces en la mente y en el corazón.