El Supremo recuerda que la regla general es que los menores declaren en los juicios y enumera las 20 condiciones a cumplir
De izquierda a derecha, los magistrados que han conformado el tribunal que ha dictado esta sentencia: Eduardo de Porres, Vicente Magro, Ana Ferrer, Antonio del Moral y Andrés Martínez Arrieta, este último presidente del mismo. Fotos: Carlos Berbell/Confilegal.

El Supremo recuerda que la regla general es que los menores declaren en los juicios y enumera las 20 condiciones a cumplir

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27/12/2019 00:00
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Actualizado: 14/7/2020 10:06
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La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha anulado una sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona que impidió que la víctima de abuso sexual, de 17 años, declarara en el juicio para evitar su «victimización secundaria».

El tribunal de la Sección Séptima de dicha Audiencia consideró, en su sentencia de 17 de mayo de 2018, que era suficiente la prueba preconstituida en forma de grabación llevada a cabo por el equipo de asesoramiento técnico penal.

Y que para determinar la necesidad de practicar dicha prueba preconstituida no era necesario ningún informe psicológico previo.

Una afirmación que el Supremo ha hecho trizas.

«La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa«, afirma el Alto Tribunal en su sentencia 579/2019, de 26 de noviembre pasado.

Y añade con rotundidad: «Nuestra jurisprudencia no avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad».

El tribunal, formado por los magistrados Andrés Martínez Arrieta, Antonio del Moral García, Ana María Ferrer García, Vicente Magro Servet y Eduardo de Porres Ortiz de Urbina, anula, por ello, la sentencia de la Audiencia Provincial y ordena la repetición del juicio con tres magistrados totalmente distintos.

Los miembros del Alto Tribunal han concluido que se produjo, por una parte, una vulneración de la tutela judicial efectiva y del derecho fundamental a la presunción de inocencia (artículos 24.1 y 24.2 de la Constitución Española) y, por otra, un quebrantamiento de forma, al no acceder el tribunal a la petición de la defensa (artículo 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal). Por no permitir dicho interrogatorio en sala, tal como había solicitado la abogada del acusado, Susana Rodríguez Puente.

El tribunal recuerda que esta cuestión es, precisamente, la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales.

LOS HECHOS

De acuerdo con los hechos probados, el acusado, el día 26 de julio de 2014, aprovechando que se encontraba a solas con una menor de 13 años, hija de un amigo, en su casa, que estaba dormida. Todo ocurrió en torno a las 2 de la tarde.

La menor estaba medio dormida en el sofá.

«El procesado comenzó a acariciarle los pies, y con el propósito de satisfacer sus deseos lúbricos, le acarició las piernas, le quitó los pantalones que llevaba y las bragas, para seguidamente introducirle uno de sus dedos en la vagina de la menor, al mismo tiempo que le decía «que coño más bonito tiene», para después introducirle su lengua en la vagina», relata la sentencia.

«Tras ello, el procesado volvió a colocar las bragas y el pantalón a la menor, le subió la camiseta que llevaba, le apartó el sujetador, le lamió la barriga y los pechos y la besó en los labios; actos que provocaron que la menor se despertara, pero siguiera haciéndose la dormida asustada por lo que estaba sucediendo».

El hombre fue condenado a 7 años de prisión e inhabilitación.

Además se le prohibió aproximarse a la chica a una distancia no inferior a 500 metros, a comunicarse con ella durante 4 años y a pagarle 10.000 euros, por los daños morales causados.

POR QUÉ NO SE PERMITIÓ QUE LA CHICA DECLARASE

El tribunal de la Sección Séptima de la Audiencia Provincial en cuestión explica en su sentencia que desestimó la petición de que la víctima –que tenía 17 años cuando se celebró el juicio (hace hoy un año y ocho meses)– declarara en sala «para evitar la victimización secundaria, con base a los artículos 730 y 448 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el artículo 26 del Estatuto de la Víctima, acordando la práctica de la prueba preconstituida escuchando la grabación practicada por el equipo de asesoramiento técnico penal».

Y tras explicar que la prueba preconstituida fue llevada a cabo con las garantías legales oportunas, la Audiencia Provincial puntaliza: «Indicar que no es necesario para la determinación de la necesidad de practicar la prueba preconstituida ampararse en ningún informe psicológico previo».

IMPIDIÓ LA CONTRADICCIÓN EN SALA

El Tribunal Supremo recuerda a la Audiencia Provincial de Barcelona la jurisprudencia española imperante y la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre este asunto, que son coincidentes.

«Como apunta la mejor doctrina, por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral. La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla», recuerdan los cinco magstrados.

«Incide la doctrina en este punto señalando que el contradictorio ofrece la posibilidad de un intercambio dialéctico en el que hay un control plural sobre las preguntas y las respuestas, y en el que los factores distorsionantes son transparentes, se compensan, se eliminan, se reconocen. Ese intercambio, desde la perspectiva del derecho de defensa, no es equivalente cuando la declaración es indagatoria que cuando tiene lugar en el plenario», añaden.

PODRÍAN HABER INTERROGADO A LA MENOR A DISTANCIA

Recuerdan, además. que el tribunal de instancia podría haber permitido el interrogatorio de la menor empleando «tecnologías de comunicación», sin que ésta estuviera en la sala, evitando así la victimización secundaria que tanto les preocupaba.

El Supremo también da un tiró de orejas a la Audiencia Provincial de Barcelona por no sustanciar, con un informe técnico, su decisión de impedir que la menor declarara en sala.

Esta es la razón principal por la que han anulado el juicio: «No existiendo el informe técnico, o bien circunstancias a ponderar y motivar por el Tribunal que avalen esa ‘razón de no comparecer físicamente’ del menor que aconseje la no comparecencia, y habiéndose interesado por la defensa la comparecencia de la menor como prueba, y no existiendo motivación adecuada del Tribunal, o bien el auto de admisión de pruebas, o bien en cualquier otro momento posterior, avalando la no comparecencia y la elevación al plenario de la prueba preconstituida, la consecuencia no puede ser otra que la de la nulidad del juicio».

REGLAS A TENER EN CUENTA PARA «NAVEGANTES» DEL DERECHO

El Alto Tribunal recuerda en su sentencia que se deben de tener muy presentes los siguientes principios sobre este asunto:

1. VELAR POR EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN

«Es regla general en nuestro derecho procesal la necesidad de que los Tribunales deben velar por la observancia del principio de contradicción relacionado con el derecho de defensa, en virtud del cual el letrado de la defensa tiene derecho a interrogar en el plenario a quien alega ser víctima de un hecho delictivo«.

2. EL ACUSADO TIENE DERECHO A QUE SE INTERROGUE A LOS TESTIGOS DE CARGO

«El derecho del acusado a interrogar a los testigos de cargo consagrado por el Convenio Europeo de Derechos Humanos (artículo 6) e implícitamente comprendido en el derecho a un proceso con todas las garantías que proclama el artículo 24 de la Constitución Española, es ingrediente esencial del principio de contradicción, exigencia del derecho de defensa».

3. LOS MENORES DEBEN DECLARAR EN EL JUICIO

«La regla general debe ser la declaración de los menores en el juicio, con el fin de que su declaración sea directamente contemplada y valorada por el Tribunal sentenciador y sometida a contradicción por la representación del acusado, salvaguardando el derecho de defensa«.

4. LA GARANTÍA DEL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN EN LA INSTRUCCIÓN DEBE CONTINUAR EN EL PLENARIO

«Que se garantice el principio de contradicción en la fase de instrucción no quiere decir que la defensa renuncie a este principio en la fase de plenario».

5. NO PUEDEN DEROGARSE LAS GARANTÍAS PROCESALES PORQUE HAYA UN MENOR VÍCTIMA

«En principio el menor debe declarar como cualquier testigo tanto en fase de instrucción como en el juicio oral, sin perjuicio de que se adopten las medidas de protección que prevé el Estatuto de la Víctima (artículos 25 y 26), la Ley Orgánica del Poder Judicial ( artículo 229) y la LECrim (artíciulos 325 y 707). La presencia de un menor víctima del delito no supone una derogación de las garantías procesales».

6. SI EL TRIBUNAL OPTA POR LA PRUEBA PRECONSTITUIDA TIENE QUE RESPETAR ESCRUPULOSAMENTE EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN Y EL DERECHO DE DEFENSA

«Si opta por recurrirse a la prueba preconstituida es relevante que en la práctica de la diligencia se respete escrupulosamente el principio de contradicción y el derecho de defensa, hasta el punto que esta cuestión es la que ha suscitado el mayor número de nulidades procesales».

7. LAS DECLARACIONES DE LOS MENORES VÍCTIMAS DEL DELITO SON ESENCIALES

«La relevancia de las declaraciones de los menores víctimas del delito -especialmente en el caso de delitos contra la libertad sexual- es indudable , máxime si se tiene en cuenta el singular contexto de clandestinidad en el que se producen este tipo de conductas, por lo que de ordinario suele tratarse de la única prueba directa de cargo».

8. LA CONTRADICCIÓN EN LA PRUEBA PRECONSTITUIDA NO TIENE EL MISMO VALOR QUE LA DEL JUICIO ORAL

«Por más que en la prueba preconstituida se garantizase la contradicción, se trata de una contradicción limitada y no equivalente a la propia del juicio oral . Que se haya practicado una prueba preconstituida no quiere decir que se cercena el derecho de una de las partes de pedir que esa declaración se lleve al plenario, en base al principio de concentración de la prueba en el plenario y derecho de contradicción aplicable al juicio oral».

9. LA CONTRADICCIÓN PLENA SOLO SE PUEDE DAR EN EL JUICIO ORAL

«La plena contradicción sólo es posible en el juicio oral, pues sólo en  ese momento se dispone de la hipótesis acusatoria formalizada y se conoce el contenido de los elementos investigativos empleados para construirla, así como el listado de los medios de prueba propuestos para verificarla».

10. EXISTE UNA REGULACIÓN PROTECTORA EN LA METODOLOGÍA DE DECLARACIÓN DE LOS MENORES

«En los artículos 433, 448, 707, 730 de la LECRIM así como una regulación normativa que propugna evitar la victimización secundaria de la víctima en el proceso penal a la hora de prestar declaración, como la Decisión Marco del Consejo de la Unión Europea de 15 de marzo de 2001, relativa al estatuto de la víctima en el proceso penal, Convención del Consejo de Europa sobre protección de la infancia contra la explotación y el abuso sexual, hecha en Lanzarote el 25 de octubre de 2007, firmada por España el 12 de marzo de 2009, La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, artículos 11.2, 13 y 17, la Ley 204/2015, de 27 de abril del Estatuto de la Víctima del Delito, artículos 19 y 26».

11. NO ES ADMISIBLE DESPLAZAR EL PRINCIPIO DE CONTRADICCIÓN PORQUE LA VÍCTIMA SEA UN MENOR

«No se avala el desplazamiento caprichoso del principio de contradicción ni del derecho de defensa por el simple hecho de que la víctima sea un menor de edad. Este no es un principio o una máxima que por sí misma y considerada objetivamente cercene y altere el derecho de defensa».

12. PARA TOMAR TAL DECISIÓN DEBE EXISTIR UN INFORME PREVIO QUE LO AVALE

«Cuando existan razones fundadas y explícitas puede prescindirse de dicha presencia en aras de la protección de los menores. Ello podrá obtenerse bien por un informe que avale que la presencia en el plenario de la menor puede afectarle seriamente, o bien por cualquier otra circunstancia que permite objetivar y avalar por el Tribunal la existencia del perjuicio del menor de declarar en el juicio oral , por lo que no existe una especie de ‘presunción de victimización secundaria’, sino que ésta debe reconocerse cuando el Tribunal pueda ‘ponderar’ y valorar las circunstancias concurrentes en cada caso y estar en condiciones de que, objetivamente, quede constancia de que prima esta vía por encima del principio de contradicción mediante el interrogatorio en el plenario, y no solo con la prueba preconstituida».

13. LA PRÁCTICA ANTICIPADA DE LA PRUEBA ES JUSTIFICABLE CUANDO SE PREVEAN LOS POSIBLE DAÑOS

«Es cierto que se justifica la práctica anticipada de la prueba durante la instrucción en los supuestos de menores víctimas de determinados delitos , con el fin de evitar los riesgos de victimización secundaria, especialmente importantes en menores de muy corta edad, pero ello debe entenderse cuando sea previsible en cada caso que dicha comparecencia pueda ocasionarles daños o afectación de su presencia en el plenario cuando ya declaró en sede de instrucción. Además, obvio es decirlo, tal previsión ha de ser seriamente constatada«.

14. PERO NO PUEDE SERLO «A CUALQUIER PRECIO»

«Por el dato objetivo de la razón de la minoría de edad de los testigos sin mayor justificación o fundamento».

15. SON EXIGIBLES RAZONES FUNDADAS Y EXPLÍCITAS DE «VICTIMIZACIÓN»

«La forma de acudir a esta viabilidad de prescindir de la presencia de los menores en el juicio y darle ‘carta de naturaleza’ es la exigencia de razones fundadas y explícitas de ‘victimización’, cuya entidad ha de determinarse, en caso de comparecer y verse sometidos al interrogatorio de las partes en el juicio oral».

16. LA EDAD DEL MENOR EN EL MOMENTO DEL JUICIO ES UN DATO A TENER EN CUENTA

«La ponderación exige atender a las circunstancias del caso concreto. Muy particularmente la edad del menor, pero también la madurez del mismo y demás condiciones concretas de su personalidad. Con ello, la edad del menor ‘al momento de la celebración del juicio oral’ es un dato importante a tener en cuenta, no cuando ocurren los hechos que son objeto de enjuiciamiento».

17. LA PRESENCIA DEL MENOR EN SALA ES PRIMORDIAL Y DEBEN TOMARSE MEDIDAS

«Es razonable no prescindir de la presencia en la vista del juicio oral, si en éste cabe adoptar cautelas que garanticen la consecución de los fines legítimos de protección del menor porque conjuren aquellos riesgos».

18. EL TRIBUNAL DEBE MOTIVAR LAS RAZONES PARA QUE EL MENOR NO COMPAREZCA

«La ponderación del Tribunal en razón a la no comparecencia del menor debe motivarse debidamente de forma que éste pueda otorgar a los menores, llegado el caso concreto donde quede justificado, el amparo que les confiere la reforma contenida en el Estatuto de la víctima en el proceso penal referido a los menores».

19. SI NO SE CUMPLEN ESTAS CONDICIONES, LA DEFENSA PUEDE ARGUMENTAR INDEFENSIÓN MATERIAL POR INDEBIDA DENEGACIÓN DE LA PRUEBA

«No dándose estas circunstancias el letrado de la defensa podrá sostener la indefensión material por indebida denegación de prueba y corolaria vulneración de la tutela judicial efectiva».

20. CONCLUSIÓN

«Cuando se lleve a cabo un uso motivado y fundado del derecho de las víctimas a no declarar en el plenario por el Tribunal por haberse conformado la prueba preconstituida y con posterior informe técnico, o razones fundadas y apreciadas motivadamente por el Tribunal, atendido el caso concreto, que aprecie la victimización, esta motivación del Juez o Tribunal, bien en el auto de admisión de pruebas, bien en cualquier otro momento posterior, no se entenderá invadido y afectado el derecho de la defensa a interrogar a los menores en el plenario».

En este caso, el Alto Tribunal deja muy claro que no existe un derecho consustancial al hecho de ser menor que cercene el derecho de la defensa a que las pruebas se practiquen en el plenario cuando existe prueba preconstituida.

 

 

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