Son cada vez más numerosos los pronunciamientos judiciales sobre la aplicación de las llamadas cláusulas «malus» y «clawback» en relación con la remuneración no solo de los consejeros ejecutivos de sociedades mercantiles (contrato de consejero ejecutivo, previsto en los artículos 249.3 y 4 y 529 octodecies LSC) sino también de sus directivos, vinculados con aquellas a través de una relación laboral. A pesar de ello, son pocas las sentencias firmes que se han dictado en este tema, todas ellas, hasta donde alcanza nuestro conocimiento, en la jurisdicción social, es decir, relativas a directivos sujetos a la legislación laboral.
Las cuestiones que se plantean tienen que ver, sobre todo, con dos problemas: en primer lugar, si la revisión de las remuneraciones que dichas cláusulas establecen constituyen un derecho ex lege de la compañía cotizada, y un correlativo deber del directivo o consejero, de base estrictamente legal, o si se trata de un sistema de control contractualizado, sujeto a las normas y principios del Derecho de contratos; y, en segundo lugar, si la aplicación de las cláusulas «malus» y «clawback» obedecen a criterios puramente objetivos o si exige, y en qué casos, una atribución al consejero o directivo de los resultados adversos o perjudiciales, o de los riesgos y circunstancias asumidos sin conocimiento de la sociedad, que afloran después, y que motivan el intento de revisión de la retribución de aquél.
A estos efectos hay que partir de una premisa fundamental, cual es que estas cláusulas se refieren exclusivamente a la remuneración variable que pueda percibir el consejero o directivo, pero no a la remuneración fija.
En la determinación de lo que sea remuneración fija y remuneración variable se plantea el problema del carácter de la normativa administrativa reguladora, que, dirigida exclusivamente a las sociedades cotizadas y a los reguladores, se ha ido preocupando de establecer principios y criterios a los que han ido adaptándose las sociedades cotizadas su ámbito societario/contractual (estatutos sociales, política de remuneraciones y contratos celebrados con sus ejecutivos/directivos), de modo que, hipotéticamente, podría producirse una divergencia entre lo previsto en la normativa interna de la sociedad, así como en su sistema contractual, por un lado, y en aquellas disposiciones regulatorias, por otro.
Al examen de estas cuestiones añadiremos unas consideraciones, atinentes al principio de seguridad jurídica, sobre si la revisión de la retribución variable por la sociedad mercantil cotizada está sujeta a los límites temporales establecidos en la cláusula contractual (que debe ser consistente con la Política de remuneraciones aprobada por la junta general), así como a los derivados de la sujeción de la compañía al propio comportamiento.
La tesis que vamos a defender en estas líneas se puede sintetizar de la siguiente forma:
1º). Las cláusulas «malus» o de reducción de la retribución variable, y las cláusulas «clawback», de recuperación o reembolso de dicha retribución variable, tienen un fundamento contractual, de manera que no nacen de la normativa administrativa sobre buen gobierno de las sociedades cotizadas (o de la normativa sectorial correspondiente, en casos de actividades mercantiles sujetas a particular supervisión administrativa, como es el caso de las entidades financieras).
2º). Las cláusulas «malus» funcionan ex ante, es decir, ante de pagar la retribución variable de que se trate y se basan en circunstancias eminentemente objetivas, que se corresponden con el mal comportamiento y resultados de la sociedad mercantil cotizada. Por ello, para alinear la percepción de los componentes variables de la retribución con el verdadero comportamiento (performance) de la compañía, el establecimiento de estas cláusulas contractuales «malus» suele ir acompañado de diversas medidas, previstas en la política de remuneraciones de la compañía, dirigidas a retrasar aquella percepción durante un determinado periodo de tiempo, que se considera suficiente para constatar que no se ha producido una defectuosa performance, y a pagar dicha remuneración variable en accioneso títulos de propiedad equivalentes, o instrumentos vinculados con las acciones u otros instrumentos no pecuniarios equivalentes, ligados a la evolución de los resultados de la compañía, que permiten vincular la percepción de la remuneración variable con el interés societario.
3º). Las cláusulas «clawback», de recuperación de las retribuciones ya satisfechas a los consejeros ejecutivos, operan ex post, y para que proceda el reembolso se exige la demostración de haber existido conductas, dolosas o culposas, imputables al consejero ejecutivo en cuestión, producidas durante el periodo considerado para el devengo de la retribución variable de que se trate, de manera tal que: (i) ésta se haya devengado sobre la base de una información inequívocamente falsa o gravemente inexacta, o bien, (ii) el consejero o directivo haya generado riesgos ocultos u otras circunstancias no previstas ni asumidas por la sociedad que, aflorando después, tuvieran un impacto material negativo en las cuentas de resultados de cualquiera de los años establecidos como periodo de «clawback».
Es decir, no se basan estas cláusulas de reembolso en criterios puramente objetivos, sino que debe ser la conducta del ejecutivo/directivo perceptor la que, dolosa o culposamente, haya provocado la falsedad o inexactitud grave de la información financiera que dio origen al devengo y pago de la remuneración variable en cuestión, o bien la que haya provocado la asunción de riesgos para la sociedad que ésta no hubiera asumido de haberlos conocido, o la que haya provocado que la sociedad se viera afectada por otras circunstancias no previstas ni asumidas por ella misma, que hayan tenido un efecto negativo material sobre las cuentas de resultados de cualquiera de los años a los que afecta la cláusula «clawback».
4º). En ambos casos, los contratos, así como la política de remuneraciones de la sociedad cotizada en cuestión (a la que los contratos deben ajustarse estrictamente), son los que establecen las facultades de revisión y el tiempo, modo y forma de ejercerla, de manera que no es posible prescindir de la regulación contractual y pretender una aplicación automática de previsiones legales regulatorias que no tienen como destinatarios a las personas físicas que ejercen esos cargos de consejeros ejecutivos (y altos directivos); y tampoco cabe una revisión perpetua sino que, practicado el examen ex ante correspondiente al pago de la retribución variable, y pagada ésta o una parte de la misma, no cabe activarlo nuevamente bajo la clásula «malus»; y practicado también el examen ex post en cada uno de los años de «clawback», no cabe reproducir ese examen en los años siguientes (que solo podrá tratar de riesgos, hechos o circunstancias aflorados ese año, con impacto negativo material en la cuenta de resultados); y concluidos todos los años de «clawback», tampoco cabe volver sobre la cuestión bajo capa del afloramiento posterior de riesgos, hechos o circunstancias.
5º). Por último, esas cláusulas «malus» y «clawback» solo son de aplicación respecto de lo que, en cada momento, se ha devengado como retribución variable en atención a la norma aplicable en el momento del devengo.
Evidentemente, en la defensa de esta tesis priman principios esenciales de nuestro ordenamiento jurídico en general, y mercantil en particular, como lo es el principio de seguridad jurídica (artículo 9.3 CE) frente a las genéricas alegaciones que a veces se hacen a la “alarma social”, como criterio metajurídico (al menos en el ámbito mercantil/laboral, e incluso en el penal sustantivo) que justificaría que siempre que una sociedad, identificada como una empresa, acaba en situación de crisis financiera entonces dicha sociedad, generalmente a través de sus nuevos administradores, deba, inexcusablemente, reclamar la restitución de las remuneraciones que, con anterioridad, pagó a sus consejeros ejecutivos, a quienes se identifica siempre como culpables de dicha situación, como si estuvieran afectos a una suerte de responsabilidad objetiva inexcusable.
Tampoco se trata, obviamente, de dar carta blanca a conductas profesionales que sí merecen un serio reproche social y jurídico, y que están contempladas expresamente en el ámbito de las relaciones entre la sociedad y su consejero/directivo, ni de ofrecer excusas para quien, por dolo o culpa, ha engañado a la sociedad que administra y gestiona para obtener ilícitamente una remuneración que no debió haber percibido nunca.
Es cierto, en fin, que cuando se trata de la asunción de riesgos, el establecimiento de estas cláusulas contractuales puede inhibir a la dirección de adoptar iniciativas más ambiciosas o agresivas, pero no debe dejar de advertirse de que el «clawback» no castiga (contractualmente hablando) la asunción de riesgos o la realización de ciertos hechos sino su ocultación a la sociedad, de manera que, de haber actuado con la necesaria transparencia, no hubieran sido asumidos por ésta.
ORIGEN Y FINALIDAD DE LAS CLÁUSULAS DE REDUCCIÓN Y DE RECUPERACIÓN. NORMATIVA REGULATORIA GENERAL Y SECTORIAL
Con relación al origen de las cláusulas «clawback» o de recuperación, el profesor Juan Sánchez-Calero Guilarte (“EL REEMBOLSO POR LOS CONSEJEROS EJECUTIVOS DE LA RETRIBUCIÓN VARIABLE” Revista Lex Mercatoria nº1, pp 113-119) señala:
“Esas cláusulas aparecían inicialmente en contratos de transmisión de empresas y reconocían el derecho de los vendedores a seguir participando en los beneficios posteriores a la transmisión que pudieran considerarse como extraordinarios y que tuvieran su origen en la venta de algún activo social en un momento posterior y cercano a la transmisión de la empresa.
En el caso de la retribución de los consejeros ejecutivos nos encontramos con que el sujeto al que se quiere revestir contractualmente de una protección es la propia sociedad, a quien se permite “volver” hacia ejercicios anteriores para, sobre la base de la demostración de una realidad patrimonial y de resultados distinta de la que en su día quedó reflejada en cuentas anuales o estados financieros, poder recuperar determinadas formas de retribución variable satisfechas al amparo de resultados inexactos o directamente falsos».
Partiendo lo anterior, se refiere este mismo autor a que, en Estados Unidos, el artículo 304 de la Ley Sarbanes-Oxley, de 2002, ya establece:
“SEC. 304. <<NOTE: 15 USC 7243.>> FORFEITURE OF CERTAIN BONUSES AND PROFITS.
«(a) Additional Compensation Prior to Noncompliance With Commission Financial Reporting Requirements.–If an issuer is required to prepare an accounting restatement due to the material noncompliance of the issuer, as a result of misconduct, with any financial reporting requirement under the securities laws, the chief executive officer and chief financial officer of the issuer shall reimburse the issuer for—
«(1) any bonus or other incentive-based or equity-based compensation received by that person from the issuer during the 12-month period following the first public issuance or filing with the Commission (whichever first occurs) of the financial document embodying such financial reporting requirement; and
«(2) any profits realized from the sale of securities of the issuer during that 12-month period.
«(b) Commission Exemption Authority.– The Commission may exempt any person from the application of subsection (a), as it deems necessary and appropriate».
En Europa, fue la Recomendación de la Comisión de 30 de abril de 2009, que complementa las Recomendaciones 2004/913/CE y 2005/162/CE en lo que atañe al sistema de remuneración de los consejeros de las empresas que cotizan en bolsa, la que estableció, en su apartado 3.4 (énfasis añadido):
«3.4. Los acuerdos contractuales con los consejeros ejecutivos o gerentes deben incluir una cláusula que permita a las empresas reclamar el reembolso de los componentes variables de la remuneración que se hayan abonado atendiendo a datos cuya inexactitud quede demostrada después de forma manifiesta».
Y, en España, en cuanto a la finalidad de las cláusulas «clawback», podemos citar el Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas de 2015, que ya establecía en su Principio 25 que «La remuneración del consejo de administración será la adecuada para atraer y retener a los consejeros del perfil deseado y retribuir la dedicación, cualificación y responsabilidad que exija el cargo…, incorporando los mecanismos precisos para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables».
Hoy, la Recomendación 59 del mismo Código en su versión de 2020, tiene en su párrafo primero la siguiente dicción:
«Que el pago de los componentes variables de la remuneración quede sujeto a una comprobación suficiente de que se han cumplido de modo efectivo las condiciones de rendimiento o de otro tipo previamente establecidas. Las entidades incluirán en el informe anual de remuneraciones de los consejeros los criterios en cuanto al tiempo requerido y métodos para tal comprobación en función de la naturaleza y características de cada componente variable».
Y en lo que atañe a la finalidad de las cláusulas «malus»o de reducción, acudimos también al Código de Buen Gobierno de las sociedades cotizadas que, en su redacción de 2015, decía en la Recomendación 59 que el pago de una parte relevante de los componentes variables de la remuneración se difiera por un período de tiempo mínimo suficiente “para comprobar que se han cumplido las condiciones de rendimiento previamente establecidas.”
Actualmente, en la vigente redacción de 2020, dice la Recomendación 59 de ese Código, en su párrafo segundo:
“Que, adicionalmente, las entidades valoren el establecimiento de una cláusula de reducción («malus») basada en el diferimiento por un período suficiente del pago de una parte de los componentes variables que implique su pérdida total o parcial en el caso de que con anterioridad al momento del pago se produzca algún evento que lo haga aconsejable.”
NORMATIVA REGULATORIA GENERAL SECTORIAL
Aunque las cláusulas «malus»y clawback pueden aplicarse tanto a consejeros ejecutivos de sociedades mercantiles cotizadas como a directivos vinculados con éstas por una relación laboral, la regulación societaria fundamental al respecto debe estar contenida en la llamada política de remuneraciones, regulada en la vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC), a la que luego nos referiremos.
Pero, además, de esa normativa general, la materia que nos ocupa ha sido objeto de una regulación específica en el ámbito sectorial de las entidades financieras.
En este sentido, como cabe reseñar la Directiva 2010/76/UE, de 24 de noviembre, que motivó el dictado del Real Decreto 771/2011, de 3 de junio. Este Real Decreto 771/2011, a su vez, modificó el Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras, cuyo artículo 76 quinquies ya se refería a los requisitos de la política de remuneraciones y en particular establecía medidas de cautela para el pago de la retribución variable, y regulaba también los beneficios de pensiones establecidos por la entidad financiera, marcando una distinción clara entre los que denominaba beneficios discrecionales de pensiones (que equiparaba a la retribución variable) y los no discrecionales, no considerados como retribución variable ni sometidos, por tanto, a esas específicas medidas de prevención.
Posteriormente, la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio, fue traspuesta en nuestro Derecho mediante la Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito (LOSSEC) que dedica sus artículos 33, 34, 35 y 36 a establecer una serie de previsiones sobre la política de remuneraciones de estas entidades; Ley que fue objeto de desarrollo mediante el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, que dedica sus artículos 36 a 42 al Gobierno corporativo y la política de remuneraciones.
Destacamos en especial el artículo 34 de la LOSSEC, Elementos variables de la remuneración, en el que encontramos menciones concretas a las cláusulas «malus» y «clawback», cuando dice:
“1. La fijación de los componentes variables de la remuneración de las categorías de personal a las que se refiere el artículo 32.1 deberá atenerse a los siguientes principios: (…)
«h) Los pagos por resolución anticipada de un contrato se basarán en los resultados obtenidos en el transcurso del tiempo y no recompensarán malos resultados o conductas indebidas. El Banco de España podrá definir los supuestos que puedan conducir a una reducción de la cuantía de los citados pagos por resolución anticipada. (…)
«m) Una parte sustancial, y en todo caso al menos el 40 por ciento del elemento de remuneración variable se diferirá durante un periodo no inferior a entre tres y cinco años y se adaptará correctamente a la naturaleza de los negocios, sus riesgos y las actividades del miembro del personal correspondiente.
«No se percibirá la remuneración pagadera en virtud de las disposiciones de diferimiento más rápidamente que de manera proporcional. En el caso de un elemento de remuneración variable de una cuantía especialmente elevada, se diferirá como mínimo el 60 por ciento. La duración del periodo de aplazamiento se determinará teniendo en cuenta el ciclo económico, la naturaleza del negocio, sus riesgos y las actividades del miembro del personal de que se trate.
«n) La remuneración variable, incluida la parte diferida, se pagará o se consolidará únicamente si resulta sostenible de acuerdo con la situación financiera de la entidad en su conjunto, y si se justifica sobre la base de los resultados de la entidad, de la unidad de negocio y de la persona de que se trate.
«Sin perjuicio de la aplicación de los principios generales del derecho en materia contractual y laboral, la remuneración variable total se reducirá de forma considerable cuando la entidad obtenga unos resultados financieros poco brillantes o negativos, teniendo en cuenta tanto la remuneración actual como las reducciones en los pagos de cantidades previamente devengadas, en su caso, a través de cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de retribuciones ya satisfechas.
«Hasta el cien por cien de la remuneración variable total estará sometida a cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. Las entidades establecerán criterios específicos para la aplicación de las cláusulas de reducción de la remuneración o de recuperación de las remuneraciones ya satisfechas. En dichos criterios se recogerán, en particular, situaciones en las que el empleado haya participado o sea responsable de conductas que hubieran generado importantes pérdidas para la entidad y en las que incumpla las oportunas exigencias de idoneidad y corrección.
«ñ) La política de pensiones será compatible con la estrategia empresarial, los objetivos, los valores y los intereses a largo plazo de la entidad.
«Si el empleado abandona la entidad antes de su jubilación, la entidad conservará en su poder los beneficios discrecionales de pensión por un período de cinco años en forma de instrumentos como los mencionados en la letra l) [esto es, acciones o títulos de propiedad equivalentes, o instrumentos vinculados con las acciones u otros instrumentos no pecuniarios equivalentes]. Si un empleado alcanza la edad de jubilación, se le abonarán los beneficios discrecionales de pensión en forma de instrumentos como los mencionados en la letra l), con sujeción a un período de retención de cinco años.
«p) La remuneración variable no se abonará mediante instrumentos o métodos que faciliten el incumplimiento de la normativa de ordenación y disciplina.”
Y el Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero, por el que se desarrolla la Ley 10/2014, de 26 de junio, establece en su artículo 36, Obligaciones en materia de gobierno corporativo y política de remuneraciones, señalando en su apartado 4 que “…el Banco de España establecerá criterios sobre los conceptos y políticas de remuneraciones contenidos en los artículos 32 a 35 de la Ley 10/2014, de 26 de junio, y en particular podrá establecer criterios específicos para la determinación de la relación entre los componentes fijos y variables de la remuneración total.
Entre esos criterios del Banco de España a los que se refiere el precepto arriba trascrito destaca la Circular 2/2016 de 13 de febrero, del Banco de España, que completó la transposición al Derecho español los principios de la Directiva 2013/36. Y entre las Normas de esta Circular que tienen relación con las cláusulas «malus» y «clawback», cabe citar la Norma 39, la Norma 40, en especial su apartado 2.
Finalmente, citamos la Guía EBA, esto es, las Directrices sobre políticas de remuneración adecuadas en virtud de los artículos 74, apartado 3, y 75, apartado 2, de la Directiva 2013/36/UE y la divulgación de información en virtud del artículo 450 del Reglamento (UE) n.º 575/2013 (EBA/GL/2015/22), emitidas por la Autoridad Bancaria Europea al amparo del artículo 16 del Reglamento (UE) nº 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, por el que se crea una Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea), en vigor en España desde el 1 de enero de 2017. Estas directrices dedican una sección específica, la 15.7.1, a las Cláusulas de reducción de la remuneración («malus») y de recuperación de remuneraciones ya satisfechas («clawback») a las cláusulas malus y «clawback», Directrices 268 a 275.
VALOR JURÍDICO DE LA NORMATIVA SECTORIAL QUE SE REFIERE A LAS CLÁUSULAS «MALUS» Y «CLAWBACK». INAPLICABILIDAD DIRECTA DE LA MISMA
Por otra parte, y puesto que está previsto en la normativa regulatoria general y sectorial que las cláusulas «clawback» que nos ocupan deben incorporarse como condiciones, tanto en la política de remuneraciones (eventualmente, los estatutos sociales si es que regulan alguno de estos aspectos; y también en otros documentos internos de la sociedad como los reglamentos o regulaciones de los sistemas de remuneración variable anual o plurianual), como en los contratos a suscribir por la sociedad y su consejero ejecutivo o directivo; es preciso plantear la cuestión del valor de esta normativa administrativa: a quién va dirigida y si puede considerarse que se impone incluso a la voluntad de la sociedad y de las partes, plasmada en la autorregulación interna de aquélla y en los indicados contratos.
En nuestra opinión, es claro que es la sociedad quien resulta ser la destinataria de esta regulación. Por ello, es la sociedad la que debe adecuar y acomodar sus estatutos sociales, primero, su política de remuneraciones, después, y, finalmente, debe promover la introducción de esta regulación en los contratos que pueda suscribir con sus consejeros.
Si esto no sucede así, si la relación contractual entre el consejero y la sociedad no se adapta a esta regulación, ello no significará la nulidad de ese contrato, ni la inexigibilidad de las prestaciones que el consejero tenga derecho a recibir conforme a tal contrato; tan solo determinará una eventual responsabilidad de la sociedad frente, en su caso, el regulador y/o una eventual responsabilidad de los integrantes del órgano de administración frente, en su caso, al regulador y/o los accionistas, si fuera el caso.
No puede olvidarse, en este sentido, que los estatutos sociales y la política de remuneraciones deben ser aprobados por la junta general (arts. 529 novodecies. 1 LSC) y que ésta supervisa también la información contenida en los informes anuales de remuneraciones de consejeros (artículo 529 novodecies. 4 LSC), donde se contiene toda la información sobre los distintos conceptos integrantes de las retribuciones fija y variable, y las sumas satisfechas por tales conceptos durante el ejercicio correspondiente. Es decir, que el ámbito de la responsabilidad intrasocietaria vendrá muy condicionado por el cumplimiento de estas obligaciones que demostrarían que la sociedad era perfectamente consciente del sistema retributivo que se venía aplicando.
A mayor abundamiento, cabe señalar que la LOSSEC regula en su artículo 2 el “Ámbito de aplicación”, estableciendo que se aplicará a las entidades; es decir, de acuerdo con la definición contenida en el artículo 1, a “las entidades de crédito y las empresas de inversión”. Y en la Disposición Final Decimocuarta, que trata sobre la “Entrada en vigor”, se reitera que son “las entidades [quienes deberán dar] cumplimiento a todos los requerimientos legales o estatutarios necesarios para cumplir en las fechas [que se indican como de entrada en vigor; que para la normativa relativa a la política de remuneraciones es el día siguiente a la publicación en el BOE, a salvo, tres aspectos puntuales]”.
Además, el artículo 32.4 de la LOSSEC, establece que “Lo dispuesto en este artículo, así como lo dispuesto en los artículos 33, 34, 35 y 36 [los dedicados a regular la política de remuneraciones], será de aplicación a las entidades, a nivel de grupo, sociedad matriz y filial, incluidas las establecidas en centros financieros extraterritoriales”.
Por su parte, la Circular 2/2016 del Banco de España, establece en su Norma 2.1 que “lo dispuesto en esta circular será de aplicación, con el alcance que en cada caso se establece en esta norma, a:
a) Los grupos y subgrupos consolidables de entidades de crédito… ; b) Las entidades de crédito individuales constituidas en España,…; c) Las actividades en España de entidades de crédito con sede en Estados no miembros de la UE”;
Finalmente, las Directrices 1 y 2.1 de la EBA, confirman que se trata de Directrices dirigidas a las entidades sujetas a supervisión. Y todas estas previsiones, que delimitan el ámbito subjetivo de aplicación de la norma administrativa, se hallan también en las Directivas comunitarias que dieron origen a las mismas.
Así, la Directiva 2010/76/UE, de 24 de noviembre, que motivó el dictado del Real Decreto 771/2011, de 3 de junio, que se dirige a las entidades de crédito, como claramente expresa el texto, modificado por dicho Real Decreto, del art. 76 quáter del Real Decreto 216/2008, de 15 de febrero, de recursos propios de las entidades financieras; y la Directiva 2013/36/UE, de 26 de junio, cuya transposición inicial tuvo lugar a nuestro Derecho mediante la LOSSEC, Directiva que regula en su artículo 2 el “Ámbito de aplicación”, estableciendo que se aplicará a las entidades; es decir, de acuerdo con la definición contenida en el art. 1, a “las entidades de crédito y las empresas de inversión”.
En definitiva, estamos ante una normativa sectorial que no produce efectos directos, ni modifica per se lo establecido en los estatutos societarios ni en la política de remuneraciones de las entidades financieras en materia de remuneraciones, ni lo establecido en los contratos suscritos con sus consejeros y ejecutivos; sin perjuicio de que pueda tener un cierto carácter integrador de sus estipulaciones, en cuanto el contrato se refiera o remita a ellas, para complementar la voluntad de las partes en lo que éstas no hayan previsto expresamente y sea conforme con la naturaleza de los conceptos retributivos, tal y como aquéllas los hayan configurado.
Se trata de una normativa dirigida específicamente a las entidades financieras para que adapten, cuando sea necesario, su sistema y su política de remuneraciones a los principios generales y directrices establecidos en esta normativa, y revisen y, si fuera necesario, modifiquen los contratos suscritos con sus ejecutivos y consejeros para que la remuneración pactada en los mismos se adapte a los principios generales y directrices marcados en dicha normativa.
Para llevar a cabo este proceso de adaptación a lo establecido por esta normativa, las entidades financieras,
a) si necesiten adaptar su normativa interna sobre remuneraciones, deben hacerlo respetando lo establecido por la legislación mercantil en esta materia, esto es, modificando los estatutos cuando tengan que modificar el sistema remuneratorio que esté establecido en los estatutos sociales y, también mediante acuerdo de la junta general, cuando sea necesario adaptar la política de remuneraciones, que necesariamente tiene que ser aprobada por dicho órgano supremo de la vida societaria.
b) Y, si necesitan revisar y modificar los contratos suscritos con sus ejecutivos y consejeros, deberán hacerlo con pleno respeto a los principios y normas generales de nuestro Derecho en materia de contratación, esto es, acordando las modificaciones con la otra parte contratante.
De hecho, la normativa societaria establece mecanismos que facilitan esta adaptación y evitan una posible resistencia del consejero ejecutivo, puesto que se fija (artículo 529 septdecies) que es la política de remuneraciones la que determina la remuneración del consejero, que (artículo 529 octodecies) los contratos de los consejeros aprobados conforme a lo dispuesto en el artículo 249 se ajustarán a la política de remuneraciones y que (artículo 529 novodecies) la política de remuneraciones mantendrá su vigencia durante los tres ejercicios siguientes a aquel en que haya sido aprobada por la junta general, siendo así que cualquier modificación o sustitución de la misma durante dicho plazo requerirá la previa aprobación de la junta general de accionistas, lo que significa no puede pagarse ningún concepto que no esté previsto en dicha política salvo que sea aprobado por la junta general.
Pero en ningún caso dicha modificación podrá llevarse a cabo unilateralmente y, menos aún, con posterioridad a la extinción y cumplimiento del contrato ya que ello vulneraria no solo nuestra normativa sobre contratos, especialmente los artículos 1.256 y 1.258 del Código Civil, sino también principios generales de nuestro derecho como son la seguridad jurídica, la buena fe y la doctrina de los actos propios.
Por lo demás, cabe añadir que, para asegurarse de que los principios generales y directrices establecidos en la citada normativa sectorial son efectivamente aplicados por las entidades financieras en su regulación interna sobre remuneraciones y en sus contratos con sus ejecutivos y consejeros, esa misma normativa sectorial atribuye funciones de supervisión, de control y de carácter sancionador al Banco de España, a nivel nacional, y al Banco Central Europeo, a nivel europeo, y, sin perjuicio de las revisiones e inspecciones llevadas a cabo por tales supervisores, se impone también a las entidades financieras la obligación de remitir a dichas autoridades supervisoras y de control, una serie de informes anuales sobre gobierno corporativo y remuneraciones a los consejeros, así como, cuanta otra información le sea requerida por estas autoridades (en este sentido, los artículos 53 y 90 de la LOSSEC).
Por otra parte, en el ámbito general de las sociedades cotizadas, la CNMV cuenta con facultades de inspección y control del cumplimiento de los requisitos de buen gobierno corporativo (artículo 541.5 LSC).
Cabe añadir a o expuesto que la calificación de “administrativo” o “civil” de un concreto precepto legal se determina por el carácter de la relación jurídica que es objeto de regulación: si el precepto va dirigido a regular una relación patrimonial entre personas privadas y los intereses afectados son también privados, se tratará de una regla privada, con independencia del texto legal, “administrativo” o “civil”, en que se contenga; regla que será exigible legalmente, con independencia de la voluntad de esas personas privadas de cuya relación se trata. Pero, si ese mismo concreto precepto legal expresamente declara su función regulatoria de una determinada actividad económica supervisada y está dirigido exclusivamente a la entidad que desarrolla dicha actividad y a los organismos públicos encargados de la vigilancia y control de la misma, y no, en ningún caso, a los sujetos privados que con dicha entidad contraten y si, además, la propia norma administrativa salva los principios de autonomía de la voluntad y demás rectores del Derecho de obligaciones y contratos, entonces, es claro que esa regla no tendrá aplicación directa a las relaciones entre los sujetos privados que contratan con esa entidad, sin perjuicio de que sí afecte directamente a ésta como Derecho administrativo sancionador.
Las normas, generales y sectoriales, reseñadas en este estudio no son normas que atañen a dos sujetos privados, el consejero ejecutivo o el directivo y su empresa empleadora; son normas que atañen a un sujeto privado, la misma empresa empleadora, sea sociedad cotizada o entidad financiera, y a la Administración supervisora (CNMV, BCE, EBA, BdE, etc.). No son, pues, obligaciones ex lege, exigibles sin contrato. Además, no establecen mandatos imperativos y prohibitivos relativos a las particulares relaciones obligatorias establecidas por la entidad financiera, a los fines y efectos de lo previsto en el artículo 6.3 del Código Civil.
Por lo demás, y como se ha anticipado, la Jurisdicción Social se ha ocupado de esta cuestión de la posible aplicación directa de la legislación en materia de cláusulas «clawback» y/o «malus».
Citamos en este sentido la Sentencia nº 941/2018 de la Sala de lo Social (Sección 1ª) del TSJ Madrid, de fecha 26 de octubre de 2018, de carácter firme, dictada en Recurso de Suplicación nº 393/2018. Esta resolución judicial, que confirma una sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid en la que, con profusión de argumentos, se defiende la misma tesis, afirma el carácter programático de la normativa regulatoria sectorial que se invocaba en aquel caso por el Banco empleador, y que la misma no afecta a las relaciones contractuales que el Banco mantenga con sus empleados y directivos. En concreto,
• afirma en su Fundamento Vigesimotercero que el contenido del artículo 34.1. h) LOSSEC “se refiere a principios programáticos de actuación etéreos y desiderativos, para lo que basta observar los numerosos conceptos jurídicos necesitados de determinación que empleo, los cuales, además, están dirigidos exclusivamente a las entidades de crédito, por lo que una vez informado favorablemente el contrato de trabajo del demandante por la Comisión de Retribuciones del Banco en nada pueden desmerecer lo pactado en él, ni, mucho menos, perjudicar los legítimos intereses de [la parte allí demandada]”.
• Y lo mismo hace en los Fundamentos Vigesimocuarto y Vigesimoquinto con la Norma 40 de la Circular 2/2016 del Banco de España y la Guía de la EBA.
Más recientemente, la Sentencia nº 808/2020 de la Sala de lo Social (Sección 2) del TSJ Madrid, de fecha 26 de octubre de 2020, dictada en Recurso de Suplicación nº 408/2020, cuya firmeza sin embargo no nos consta, hace también referencia a la cuestión de la aplicabilidad directa de la normativa sectorial, pero, a nuestro juicio, de forma total y absolutamente sesgada y en sí misma contradictoria, puesto que afirma una cosa y la contraria.
En efecto, en esta resolución, que afecta a un contrato de trabajo ordinario y no de alta dirección, se comienza diciendo que el trabajador demandante “se encuentra dentro del ámbito subjetivo de aplicación de esta norma [la LOSSEC] definido por el artículo 32.1 de la Ley 10/2014”. Sin embargo, cuando seguidamente trascribe este precepto, lo hace solo de forma parcial, eliminando de esa trascripción el primer inciso del mismo, referido, precisamente, a las entidades financieras como destinatarias de la norma; dice así este artículo 32.1, en su integridad (énfasis añadido):
«Las entidades de crédito, al fijar y aplicar la política de remuneración global, incluidos los salarios y los beneficios discrecionales de pensión, de las categorías de personal cuyas actividades profesionales incidan de manera significativa en el perfil de riesgo de la entidad, su grupo, sociedad matriz o filiales, se atendrán a los principios establecidos en el artículo 33 de manera y en una medida acorde con su tamaño, su organización interna y la naturaleza, el alcance y la complejidad de sus actividades. En particular, estos principios se aplicarán a los altos directivos, los empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control, y a todo trabajador que reciba una remuneración global que lo incluya en el mismo baremo de remuneración que el de los altos directivos y los empleados que asumen riesgos, cuyas actividades profesionales inciden de manera importante en su perfil de riesgo».
Seguidamente, esta misma sentencia se refiere al artículo 34.2.h de la Ley 10/2014, norma que considera que es aplicable al caso. Y, a continuación, la misma resolución aborda la cuestión de la aplicabilidad de las Directrices de la European Banking Authority, cuyo valor jurídico “deja aparte”, señalando “Dejando aparte el valor jurídico de las directrices dictadas por la European Banking Authority al amparo del artículo 75.2 de la Directiva 2013/36/UE7 (que solamente se dirigen a los Bancos Centrales encargados de las tareas de supervisión como criterio administrativo y a las entidades sujetas a supervisión, pero no son normas erga omnes…” (énfasis añadido), lo que, en nuestra opinión, es total y absolutamente contradictorio con la tesis que sí atribuye valor jurídico, en cuanto a su aplicación directa a la relación del trabajador con el Banco empleador, de la Ley 10/2014.
En definitiva, a nuestro criterio, las normas generales y sectoriales aplicables a las cláusulas «malus» y «clawback» vinculan, sin duda, a las empresas empleadoras, y a buen seguro dichas empresas ya se habrán ocupado de que los contratos que tienen suscritos o que suscriban en el futuro con sus consejeros ejecutivos y/o con sus altos directivos, den cumplimiento a dichas normas. Pero si esto no fuera así, repetimos, no será posible, por simple alegación de la existencia de esa normativa, pretender aplicar la misma a ninguna persona física en cuyo contrato no figure ninguna cláusula «malus» y/o ninguna cláusula «clawback», o para hacer decir a las cláusulas existentes lo que no dicen ni resulta de la aplicación de los criterios hermenéuticos generales.
Por todo lo anterior, en nuestra opinión, es claro que, cuando se trata de la posible aplicación de una cláusula «clawback» (o «malus») estamos ante un control contractualizado, no legal, que la empresa solo podrá llevar a cabo si se ha pactado en un contrato y, precisamente, en los estrictos términos pactados en ese contrato, sin que puedan invocarse las genéricas previsiones legales cuyo destinatario es solo la empresa empleadora o perceptora de los servicios y no el consejero o directivo que firma con la empresa un contrato (de consejero ejecutivo o laboral) dentro de la estricta órbita de lo previsto en la Política de remuneraciones.
RÉGIMEN JURÍDICO DE LAS CLÁUSULAS «MALUS» Y «CLAWBACK»
La política de remuneraciones como marco jurídico de dichas cláusulas. Aunque las cláusulas «malus» y «clawback» pueden aplicarse tanto a consejeros ejecutivos de sociedades mercantiles cotizadas como a directivos vinculados con éstas por una relación laboral, la regulación societaria fundamental al respecto debe estar contenida en la llamada Política de remuneraciones, regulada en la vigente Ley de Sociedades de Capital (LSC). Debe tenerse en cuenta que la Política de Remuneraciones contiene también prescripciones sobre la remuneración de los consejeros en su condición de tales, a la que se refiere el artículo 529 septdecies LSC, que obedece a principios distintos a los que aquí nos ocupan.
Cabe recordar que, para las sociedades cotizadas, el artículo 529 sexdecies LSC establece que “[s]alvo disposición contraria de los estatutos, el cargo de consejero de sociedad cotizada será necesariamente retribuido”, mientras que el artículo 511.bis.1.c) LSC reserva a la competencia exclusiva de la junta general “[l]a política de remuneraciones de los consejeros en los términos establecidos en esta ley”.
Ahora bien, esta Política de remuneraciones reservada a favor de la junta general tiene que respetar y queda subordinada al sistema de remuneración que pueda estar previsto en los estatutos sociales. Así resulta, no solo de la remisión que se contiene en el artículo 495.2 LSC al régimen general de las sociedades anónimas, en todo lo no especialmente previsto en dicha Ley para las sociedades cotizadas, sino, además, de lo establecido expresamente por el artículo 529.1 septdecies LSC, cuando dice que “La política de remuneraciones de los consejeros determinará la remuneración de los consejeros en su condición de tales, dentro del sistema de remuneración previsto estatutariamente y deberá incluir necesariamente el importe máximo de la remuneración anual a satisfacer al conjunto de los consejeros en aquella condición.
El contenido mínimo que necesariamente deberá contener la Política de remuneraciones de las sociedades cotizadas y la necesidad que la remuneración concreta que perciba cada consejero se plasme en un contrato, ajustado a lo establecido en dicha política de remuneraciones, se regula en el artículo 529 octodecies LSC, cuando dice que,
«1. La remuneración de los consejeros por el desempeño de las funciones ejecutivas previstas en los contratos aprobados conforme a lo dispuesto en el artículo 249 se ajustará a la política de remuneraciones de los consejeros, que necesariamente deberá contemplar la cuantía de la retribución fija anual y su variación en el periodo al que la política se refiera, los distintos parámetros para la fijación de los componentes variables y los términos y condiciones principales de sus contratos comprendiendo, en particular, su duración, indemnizaciones por cese anticipado o terminación de la relación contractual y pactos de exclusividad, no concurrencia post-contractual y permanencia o fidelización.
«2. Corresponde al consejo de administración fijar la retribución de los consejeros por el desempeño de funciones ejecutivas y los términos y condiciones de sus contratos con la sociedad de conformidad con lo dispuesto en el artículo 249.3 y con la política de remuneraciones de los consejeros aprobada por la junta general».
Finalmente, el artículo 529 novodecies. 1 LSC regula la aprobación de la Política de remuneraciones de los consejeros, estableciendo que,
“1. La política de remuneraciones de los consejeros se ajustará en lo que corresponda al sistema de remuneración estatutariamente previsto y se aprobará por la junta general de accionistas al menos cada tres años como punto separado del orden del día. (…)
«3. La política de remuneraciones de los consejeros así aprobada mantendrá su vigencia durante los tres ejercicios siguientes a aquel en que haya sido aprobada por la junta general. Cualquier modificación o sustitución de la misma durante dicho plazo requerirá la previa aprobación de la junta general de accionistas conforme al procedimiento establecido para su aprobación.
«4. En caso de que el informe anual sobre remuneraciones de los consejeros fuera rechazado en la votación consultiva de la junta general ordinaria, la política de remuneraciones aplicable para el ejercicio siguiente deberá someterse a la aprobación de la junta general con carácter previo a su aplicación, aunque no hubiese transcurrido el plazo de tres años anteriormente mencionado. Se exceptúan los supuestos en que la política de remuneraciones se hubiera aprobado en esa misma junta general ordinaria.
«5. Cualquier remuneración que perciban los consejeros por el ejercicio o terminación de su cargo y por el desempeño de funciones ejecutivas será acorde con la política de remuneraciones de los consejeros vigente en cada momento, salvo las remuneraciones que expresamente haya aprobado la junta general de accionistas».
En el caso de los Consejeros Ejecutivos, las previsiones de la Política de Remuneraciones deben llevarse y particularizarse en el Contrato de Consejero Ejecutivo que, con carácter general, exige el artículo 249.3 y 4 LSC, en el que deben estar detalladas todas sus remuneraciones. En concreto, dice este artículo,
“3. Cuando un miembro del consejo de administración sea nombrado consejero delegado o se le atribuyan funciones ejecutivas en virtud de otro título, será necesario que se celebre un contrato entre este y la sociedad que deberá ser aprobado previamente por el consejo de administración con el voto favorable de las dos terceras partes de sus miembros. El consejero afectado deberá abstenerse de asistir a la deliberación y de participar en la votación. El contrato aprobado deberá incorporarse como anejo al acta de la sesión.
«4. En el contrato se detallarán todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas, incluyendo, en su caso, la eventual indemnización por cese anticipado en dichas funciones y las cantidades a abonar por la sociedad en concepto de primas de seguro o de contribución a sistemas de ahorro. El consejero no podrá percibir retribución alguna por el desempeño de funciones ejecutivas cuyas cantidades o conceptos no estén previstos en ese contrato.
«El contrato deberá ser conforme con la política de retribuciones aprobada, en su caso, por la junta general».
Cabe añadir que el artículo 217.4 LSC, fruto de la adaptación de la legislación societaria a la Recomendación de la Comisión de 30 de abril de 2009, expresamente remite, para la plasmación de las “cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables”, al sistema de remuneración establecido por la sociedad, de lo que resulta la absoluta necesidad de que en la política de remuneraciones de la sociedad de que en cada caso se trate, y en los Contratos con sus consejeros ejecutivos se prevea expresa y específicamente una posibilidad de reducción y/o de recuperación de las retribuciones de carácter variable mediante, respectivamente, una cláusula «malus» o «clawback».
Así, pues, la LSC otorga un valor preeminente a las disposiciones estatutarias, y en su marco, a la política de remuneraciones aprobada por la junta general. Esto nos conduce a otro aspecto del problema, cual es el de la vinculación de la sociedad al propio comportamiento a través de la aplicación estricta de la política de remuneraciones que, al igual que ocurre con los estatutos sociales, aprueba el órgano rector de la vida societaria, la junta general, contra el que no pueden ir actos particulares ni del Consejo ni de su Comisión de retribuciones.
Como ya hemos dicho, en caso de un hipotético conflicto entre la política de remuneraciones y las exigencias de la normativa regulatoria general o sectorial aplicable, ello no significa que la política quede sin efecto ni virtualidad ni que sus prescripciones, trasladadas a los contratos (mercantiles o laborales) correspondientes no deba aplicarse a las relaciones entre la compañía cotizada y sus altos directivo o consejeros ejecutivos.
CONTENIDO Y FUNCIONAMIENTO DE CLÁUSULAS «MALUS»
Según se ha anticipado, las cláusulas «malus» van dirigidas a permitir a la sociedad dejar de pagar la parte aplazada de la retribución variable aprobada para el ejecutivo o directivo en cuestión, sobre la base de un examen del comportamiento y la situación objetivos de la sociedad cotizada en esos ejercicios posteriores al del devengo de dicha retribución variable, durante los que se periodifica su pago.
Normalmente, al aprobar la retribución variable correspondiente a un determinado año o número de años (plan de retribución anual o plurianual), se establece que el variable aprobado se satisfaga durante un determinado número de años (generalmente, no superior a tres). En tal caso, antes de proceder al pago de las cantidades aplazadas, la sociedad examina si, a la luz de los resultados obtenidos por la compañía en cada uno de esos ejercicios (no de los tenidos en cuenta para el devengo sino para el pago de la retribución), esto es, si ha habido en suficiente desempeño financiero o si los resultados no reflejan el adecuado desempeño o arrojan pérdidas, procede o no realizar el pago de la retribución variable aplazada en cada uno de esos años de diferimiento.
Por ello, será necesario la formulación y aprobación de las cuentas anuales correspondientes a cada uno de los ejercicios del periodo de aplazamiento para que el Consejo de Administración, previo informe al respecto de su Comisión de Remuneraciones, tome el acuerdo oportuno, decidiendo proceder o no al pago de la retribución variable aplazada.
No se tienen en cuenta criterios subjetivos de culpa o dolo del consejero o directivo, sino que la cláusula funciona con estricta objetividad: si ha habido pérdidas o una insuficiente performance de la entidad, en los términos establecidos en el contrato (que puede remitirse en este punto a lo previsto en la política de remuneraciones o en otros documentos internos como los reglamentos de retribución variable anual o plurianual), la sociedad, por el procedimiento indicado, aprobará no pagar el bonus o variable aplazado.
5.3. Contenido y funcionamiento de las cláusulas «clawback»: los hechos que dan lugar a su ejercicio, es decir, la asunción de riesgos y/o de hechos o circunstancias, desconocidos por la sociedad, deben producirse durante el periodo en que la retribución variable se devenga y aflorar o ponerse de manifiesto durante el periodo de «clawback» establecido.
En cuanto al contenido y funcionamiento de las cláusulas de recuperación, establecidas en la política de remuneraciones de la sociedad e incorporadas a los contratos suscritos por ésta con sus consejeros ejecutivos (y directivos), resulta útil trascribir primero un contenido típico de cláusula «clawback» (que es literal de algunas políticas de remuneraciones correspondientes al sector financiero como a otros sectores en que operan sociedades cotizadas):
“Cuando se ponga de manifiesto que la liquidación y abono de la retribución variable anual del ejercicio [X] se ha producido total o parcialmente en base a información cuya falsedad o inexactitud grave quede demostrada a posteriori, de forma manifiesta, o afloren riesgos asumidos durante el periodo considerado u otras circunstancias no previstas ni asumidas por la sociedad, que tengan un efecto negativo material sobre las cuentas de resultados de los años de periodo de ‘clawback’”.
De entre las posibles causas que pueden hacer aplicable la cláusula «clawback», la primera, que la liquidación y abono de la retribución variable anual del ejercicio [X] se ha producido total o parcialmente en base a información cuya falsedad o inexactitud grave quede demostrada a posteriori, de forma manifiesta, es claramente, una causa que requiere que exista una conducta reprochable al ejecutivo o directivo: que haya participado, por acción u omisión, dolosa o negligente, en hechos en virtud de los cuales la información que haya servido de base al percibo de esa retribución por parte del consejero en cuestión, haya sido falsificada o haya incurrido en graves inexactitudes.
Si tal conducta no concurre, si la misma no se acredita de forma plena, la cláusula «clawback», sean cualesquiera que sean los resultados de la sociedad en cuestión, incluso si el resultado de ese ejercicio [X] es de graves pérdidas, no será de aplicación.
No es necesario que dicha conducta pueda ser tipificada como delito, sino que basta con que constituya un ilícito civil. Y ello acarrea como consecuencia práctica que, promovido un procedimiento penal en relación con tal conducta, el mismo no pueda reputarse cuestión prejudicial penal respecto de otro procedimiento civil promovido a consecuencia de la aplicación de la cláusula «clawback» si, ejercitada ésta por la sociedad, el consejero ejecutivo en cuestión se niegue a restituir la retribución percibida a la que afecta dicha cláusula.
En lo que atañe a la segunda de las posibles causas que pueden hacer aplicable la cláusula «clawback», esto es, que afloren riesgos asumidos durante el periodo considerado u otras circunstancias no previstas ni asumidas por la sociedad, que tengan un efecto negativo material sobre las cuentas de resultados de los años de periodo de ‘clawback’”, también es necesario que el consejero ejecutivo en cuestión haya participado, por acción u omisión, dolosa o negligente, en la adopción de decisiones que sean la causa o el origen de esos riesgos asumidos o de esas circunstancias no previstas ni asumidas por la sociedad que, a la postre, hayan tenido un efecto material negativo sobre las cuentas de la sociedad.
Ahora bien, ¿qué cabe entender por esos riesgos asumidos o esas circunstancias no previstas ni asumidas por la sociedad?
En primer lugar, entendemos que esos riesgos o esas circunstancias solo pueden serlo aquellos riesgos o circunstancias que estaban ocultos y no fueron conocidos al decidir sobre el devengo y pago de la retribución a la que afecta la cláusula «clawback», que fueron determinantes para la decisión adoptada por la sociedad sobre el devengo y el pago de la retribución del consejero y que, durante el período de recuperación establecido en la cláusula «clawback», afloran.
Además, consideramos que estos mismos riesgos y circunstancias deben ser otros distintos de aquellos que la sociedad, con una diligencia normal, sí hubiera debido prever y asumir. Solo aquellos riesgos y circunstancias que, en circunstancias normales no son previsibles ni asumibles y que el consejero ejecutivo del que se trate ha asumido y ha mantenido ocultos darían lugar a la aplicación de la cláusula «clawback».
Por otra parte, en nuestra opinión, esos riesgos y esas circunstancias solo pueden serlo aquéllos que han sido asumidos por alguien que no es la propia sociedad (que no los conoce cuando se asumen ya que afloran después) y ese alguien que asume esos riesgos es, precisamente, el consejero ejecutivo o el directivo al que afecta la cláusula «clawback».
Por último, entendemos evidente que tales riesgos y circunstancias deben provocar, en adecuada relación causal, “un efecto negativo material sobre las cuentas de resultados de cualquiera de los años del periodo de ‘clawback’”.
En definitiva, en las cláusulas «clawback» o de recuperación, cuando se alegue esta segunda causa, es exigible siempre una relación de causalidad entre la conducta del consejero y el efecto material negativo que la misma haya producido sobre las cuentas de la sociedad en los años a los que se refiere dicha cláusula. Si no hay tal relación de causalidad, aunque los resultados de la sociedad en esos ejercicios sean pésimos, no habrá lugar a exigir la recuperación de la retribución pagada al consejero en cuestión, por mucha alarma social que ello produzca en la opinión pública o más bien en la opinión publicada. Lo anterior, sin embargo, tampoco exige ninguna conducta que constituya ningún ilícito penal.
Sobre esta cuestión de la causalidad, podemos citar la reciente Sentencia nº 681/2020 de la Sala de lo Social (Sección 3ª) del TSJ Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2020, dictada en Recurso de Suplicación nº 300/2020, que analiza estas cuestiones, y establece claramente que debe existir una relación causal entre la conducta que se reprocha al consejero o directivo y los riesgos, hechos o circunstancias que afloran a posteriori, durante el periodo de «clawback», con un impacto negativo material en la cuenta de resultados de la entidad.
En efecto, en esta resolución se aborda el problema relativo a la posible aplicabilidad de una cláusula «clawback», establecida en los Reglamentos de retribución variable del Banco empleador (un documento autorregulador complementario de la política de remuneraciones y que debe atenerse a la misma) e incorporados, por remisión a éstos, al contrato del directivo demandado.
Para el banco, la aplicación de la cláusula de recuperación, sobre la base la existencia de “circunstancias objetivas relacionadas con la situación financiera de la entidad” no requería que tales circunstancias concurrieran en los ejercicios en los que se devengó la retribución variable que se pretendía recuperar, sino que bastaba con que el afloramiento de riesgos previstos en la cláusula «clawback», esto es de “riesgos asumidos o circunstancias no previstas con un efecto negativo sobre las cuentas de la entidad” se produjese dentro del período de los tres años siguientes al de devengo de tal retribución.
En definitiva, el banco demandante postulaba la innecesariedad de que hubiese una relación entre el devengo de la retribución variable y la asunción de los riesgos o realización de los hechos y circunstancias que afloraban luego, con impacto material negativo sobre los resultados de alguno de los años del periodo de «clawback»: así, el banco actor, considerando, pero no acreditando, que los resultados negativos de la entidad en los ejercicios 2016 y 2017 provenían de ejercicios anteriores a 2015, reclamó la recuperación de la retribución variable devengada por el alto cargo demandado en los ejercicios 2013 y 2014.
Por ello, aunque la demanda fue estimada por el Juzgado de lo Social, el TSJ Madrid revoca esa primera sentencia por entender que la situación negativa que justifica la medida (la aplicación de la «clawback») no tiene por qué manifestarse o producirse necesariamente en los ejercicios en los que se devenga la remuneración variable, pero sí es necesario que sean esos períodos de devengo de la retribución variable en cuestión aquellos que produzcan la situación negativa. Dice así el TSJ: “pero son los del período de devengo los que tienen que producir la situación negativa y ello conforme al tenor literal de la cláusula que utiliza el verbo “aflorar”, que significa “salir a la superficie, surgir, aparecer” riesgos asumidos o circunstancias no asumidas por la sociedad “durante el período considerado”, es decir, el ejercicio que se retribuye”.
Esos riesgos asumidos o esas circunstancias no asumidas, lógicamente, no son imputables a la sociedad, que por definición los desconocía, sino al consejero o al directivo; por lo que cuando esta sentencia nos dice es necesario que la situación negativa, aunque aflore después, se haya producido en los períodos de devengo de la retribución variable afectados por la cláusula «clawback», nos está diciendo, en nuestra opinión, que dichos riesgos asumidos o esas circunstancias no asumidas deben ser imputables, en esos períodos, al consejero o directivo al que se pretende aplicar la cláusula de recuperación.
Por último, cabe añadir que esa misma Sentencia nº 681/202 de la Sala de lo Social (Sección 3ª) del TSJ Madrid, de fecha 22 de septiembre de 2020, dictada en Recurso de Suplicación nº 300/2020, aborda además, y como ya se ha visto, el problema relativo al límite temporal al que está sujeta la eficacia de la cláusula «clawback».
Para el tribunal, aunque el límite temporal de tres años, habitual en las cláusulas «clawback», permite que la situación negativa que justifica la exigencia de recuperación de la remuneración variable aflore en esos tres años siguientes a cuando acaecieron los riesgos asumidos o las circunstancias no asumidas origen de tal situación, es necesario que se acredite que tales riesgos o circunstancias tienen su origen en los ejercicios de devengo de tal retribución variable y no en ningún ejercicio posterior, aunque sea en tales ejercicios posteriores cuando aflora la situación negativa. Si esto no se acredita, la cláusula «clawback» no será de aplicación.
Ni que decir tiene que esta interpretación jurisprudencial, que prescinde de la “alarma social” muchas veces esgrimida para exigir la restitución de remuneraciones variables devengadas en años en los que no solo no existía una situación negativa, sino que ni siquiera en tales años se prueba que se hubiesen asumido riesgos o se produjesen los hechos o circunstancias no asumidas por la entidad, es plenamente conforme al principio de seguridad jurídica, cuyo imperio defendemos en este análisis.
LA REMUNERACIÓN VARIABLE ES EL ÚNICO OBJETO POSIBLE DE LAS CLÁUSULAS «MALUS» Y «CLAWBACK». EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE REMUNERACIÓN VARIABLE. EL CASO PARTICULAR DE L OS BENEFICIOS NO DISCRECIONALES DE PENSIÓN
Como hemos dicho al comienzo, las cláusulas «malus» y «clawback» solo son de aplicación respecto de lo que, en cada momento, se ha devengado como retribución variable en atención a la norma aplicable en el momento del devengo.
Pues bien, habida cuenta la normativa regulatoria, general y sectorial, nos encontramos en la práctica con supuesto en los que pueden producirse eventuales diferencias entre lo que la sociedad cotizada hubo de reputar retribución variable y lo que conceptuó como tal en sus normas autorreguladores.
En este sentido, el concepto de retribución variable ofrecido por el Código de Buen Gobierno es claro: los componentes variables de la remuneración son aquellos que dependen del cumplimiento efectivo de unas condiciones de rendimiento u otro tipo previamente establecidas.
Por su parte, en la normativa sectorial aplicable a las entidades financieras, se particularizan algunos detalles importantes. Así, conforme al artículo 34.1 a) de la LOSSEC, si la remuneración variable está vinculada a resultados, la cantidad total a percibir no puede vincularse solo a los resultados de la entidad, sino que debe ser el resultado de una evaluación que combine los resultados individuales del individuo, de la unidad de negocio en la que preste servicios y los resultados globales de la entidad.
Esa evaluación de resultados, además, conforme al artículo 34.1 b) LOSSEC, se debe inscribir en un marco plurianual, para garantizar que se contemplan los resultados a largo plazo y que el pago efectivo de los componentes de la remuneración basados en resultados se escalona a lo largo de un período que tenga en cuenta el ciclo económico subyacente de la entidad de crédito y sus riesgos empresariales.
Esa remuneración variable debe estar en equilibrio con la remuneración fija, mediante la aplicación de los ratios a que se refiere el apartado g) del artículo 34.1 LOSSEC.
Y, conforme al apartado l) del mismo artículo 34.1 LOSSEC, una parte sustancial, y en todo caso al menos el 50 por ciento de cualquier elemento de remuneración variable, se fijará alcanzando un adecuado equilibrio entre acciones o títulos de propiedad equivalentes, o instrumentos vinculados con las acciones u otros instrumentos no pecuniarios equivalentes y, cuando sea posible, otros instrumentos que pueda determinar el Banco de España, u otros instrumentos que puedan ser convertidos en su totalidad en instrumentos de capital de nivel 1 ordinario, o capaces de absorber pérdidas, que reflejen de manera adecuada en cada caso la calificación crediticia de la entidad de crédito en cuanto empresa en funcionamiento y resulten adecuados a efectos de remuneración variable.
Por otra parte, es difícil pensar que, deliberadamente, una sociedad cotizada pueda dejar de incorporar a sus estatutos, política de remuneraciones y contratos, las previsiones de la normativa sectorial a ellas dirigida sobre los conceptos retributivos de la remuneración variable y el modo y forma de tratar la misma: su pago, sus garantías de reducción y recuperación, etc. Es más natural que pueda haber alguna diferencia debida a la necesidad de ir adaptando la normativa autorreguladora de las sociedades a la evolución que pueda producirse de los conceptos retributivos empleados por el regulador, que no siempre son suficientemente claros y pueden dejar zonas grises.
En todo caso, si, como hemos señalado, esa normativa regulatoria no es aplicable directamente a las relaciones contractuales entre el consejero o directivo y la sociedad empleadora. El organismo supervisor podrá sancionar a dicha sociedad por no cumplir su política de remuneraciones con las prevenciones de la meritada normativa, e incluso podrá requerir a la entidad para que modifique dicha política y los contratos vigentes (también , en su caso, los estatutos sociales), en la medida en que estén en correspondencia con esa política cuya modificación se exige; pero mientras esas modificaciones no se produzcan, los contratos serán efectivos. Quedan a salvo, claro está, las acciones contractuales (de incumplimiento, resolución, etc.), así como, en su caso, las acciones de exigencia de responsabilidad por la compañía a sus propios administradores.
La consecuencia de lo anterior es que no podrá ser objeto de cláusula «malus» o «clawback» un determinado concepto retributivo que sea conceptuado por esa política de remuneraciones y por el contrato aplicable como parte de la retribución fija, aunque ello pudiera ir en contra de la normativa sectorial aplicable, al no ser aplicable directamente ésta.
No está de más advertir que el concepto legal de lo que debe entenderse por retribución variable ha ido cambiando con el tiempo.
Así, hoy en día, en el campo de las entidades financieras, donde la normativa sectorial es más numerosa, desde la entrada en vigor de las Directrices de la EBA, el 1 de enero de 2017, el problema se ha simplificado para las entidades financieras al menos, dado que la Directriz 115 en relación con la 116 deja claro que todo lo que no es claramente remuneración fija es remuneración variable y, además, la Directriz 118 considera remuneración fija aquellos componentes remuneratorios que formen parte de la política general de una entidad y que reúnan las condiciones enumeradas en la Directriz 117 así como también los pagos obligatorios de acuerdo con la legislación nacional, incluidos aquellos pagos que formen parte de paquetes habituales para empleados.
Pero, antes del 1 de enero de 2017, cuando entran en vigor esas Directrices de la EBA, en el ámbito sectorial de las entidades financieras, esa distinción no era así de simple. En particular, esa evolución afecta a los sistemas de pensiones complementarios, a través del concepto de los beneficios no discrecionales de pensión. Estos, por oposición a los beneficios discrecionales, son los establecidos con carácter general en la política o sistema de pensiones de la entidad financiera, que, por tanto, no se concedan en base individual ni atendiendo a criterios de rendimiento u otros propios de la retribución variable.
Tanto la LOSSEC, en su artículo 34.1.ñ), como su Reglamento (Real Decreto 84/2015, de 13 de febrero), en su artículo 36.1, recogieron la regulación del previo Real Decreto 216/2008, y establecieron también que el concepto de beneficios discrecionales de pensión, que sí incluyen dentro de la remuneración variable, “en ningún caso incluirá beneficios concedidos a un empleado de conformidad con el sistema de pensiones de la entidad”. Luego, los beneficios no discrecionales no se trataban ni antes de la LOSSEC, ni en la misma, como retribución variable.
Así, el artículo 34.1, ñ) de la LOSSC estableció en su párrafo segundo que “Si el empleado abandona la entidad antes de su jubilación, la entidad conservará en su poder los beneficios discrecionales de pensión por un periodo de cinco años en forma de instrumentos como los mencionados en la letra l). Si un empleado alcanza la edad de jubilación, se le abonarán los beneficios discrecionales de pensión en forma de instrumentos como os mencionados en la letra l), con sujeción a un período de retención de cinco años”; pero, contrario sensu, estas restricciones, propias de la remuneración variable, no se aplican a los beneficios no discrecionales de pensiones, que, por tanto, se pagan sin restricción alguna al empleado al abandonar éste la empresa, aun antes de cumplir la edad legal de jubilación, como ya decía el artículo 76 quinquies, letra h), punto 2º del Real Decreto 216/2008, adaptado a la Directiva de 2010.
Y así lo ratificó, posteriormente, la Circular 2/2016, de 2 de febrero, del Banco de España, estableció en su Norma 41, aptdo. 1, que, a partir de su entrada en vigor (pero no antes), en las aportaciones realizadas por la entidad financiera para los sistemas de pensiones para los consejeros ejecutivos, directores generales y personal asimilado, una parte significativa de las mismas no inferior al 15% deberá girar sobre componentes variables , “quedando esta parte encuadrada en los beneficios discrecionales de pensión”.
Hoy, sin embargo, las Directrices de la EBA no hacen una referencia explícita a los beneficios concedidos a un empleado de conformidad con el sistema de pensiones de la entidad, lo que da lugar a polémica respecto de determinados beneficios de pensiones, de carácter no individual sino establecidos genéricamente para empleados y/o consejeros que cumplan determinados requisitos establecidos en la normativa interna de la entidad, respecto de si son beneficios no discrecionales de pensión, como sin duda lo eran bajo la normativa anterior al 1 de enero de 2017, o han pasado a ser beneficios discrecionales de pensión. Si no se modifica su condición de beneficios no discrecionales de pensión serán parte de la remuneración fija y no podrán ser objeto de cláusulas «malus» o «clawback», pero si se modifica ese concepto y se entienden como beneficios discrecionales de pensión, serían remuneración variable, susceptible de retención o recuperación.
El hecho de que todo lo que no sea conceptuado en las indicadas directrices como retribución fija merecerá la consideración de remuneración variable, hace que, con toda probabilidad, a partir de la entrada en vigor, pero nunca antes, las aportaciones realizadas a los sistemas de pensiones merezcan ya la consideración de retribución variable cualquiera que sea su importe. El ajuste de los sistemas retributivos de las entidades financieras a esa nueva normativa regulatoria para las situaciones aún no consumadas el 1 de enero de 2017, deberá en todo caso respetar los principios generales en materia de irretroactividad de las normas.
Entendemos, en suma, que si un concepto retributivo que, en el momento de ser devengado a favor del consejero o del directivo, tiene la condición de remuneración fija, si ese concepto, después de su devengo y de entrar así en la esfera de derecho del consejero o directivo, deja de tener la condición de remuneración fija por pasar a tener, legalmente, la condición de remuneración variable, ese cambio no significa que tal concepto retributivo pase también a sersusceptible de que se apliquen al mismo las cláusulas «malus» o «clawback».
No se trata solo de la cuestión de la irretroactividad de las normas regulatorias, sino también de la prohibición de que el cumplimiento de los contratos pueda quedar al arbitrio de una de las partes establecida por el artículo 1256 del Código Civil, aunque en ese contrato una de las partes sea una mercantil cotizada a quien se dirija una norma sectorial, posterior a ese contrato, que obligue a hacer una adaptación de tal contrato. Si esto ocurre será obligatorio negociar con el consejero o directivo cuyo contrato se vea afectado por un cambio normativo posterior a la celebración de aquél, pero mientras esa negociación no fructifique, el contrato seguirá sin modificación alguna.
A estos efectos cabe recordar que el artículo 541 LSC establece la obligación de los Consejos de administración de las sociedades cotizadas de elaborar y publicar anualmente un informe sobre remuneraciones de los consejeros, incluyendo las que perciban o deban percibir en su condición de tales y, en su caso, por el desempeño de funciones ejecutivas. Este informe debe incluir información completa, clara y comprensible sobre la política de remuneraciones de los consejeros aplicable al ejercicio en curso, así como un resumen global sobre la aplicación de la política de remuneraciones durante el ejercicio cerrado, y el detalle de las remuneraciones individuales devengadas por todos los conceptos por cada uno de los consejeros en dicho ejercicio.
La anterior obligación significa que se publica al cierre de cada ejercicio la remuneración variable ya devengada, aunque la misma esté sujeta a retención o que sea susceptible de recuperación, información que resulta vinculante para las sociedad pagadora y para el consejero o directivo a quien se remunera. Si después de esa publicación, la norma sectorial cambia, la remuneración variable cuyo devengo, bajo la legislación aplicable en el ejercicio cerrado a que se refiere ese informe, ya se ha producido, entonces dicha remuneración variable no puede verse afectada por ese cambio normativo sectorial posterior.
LOS ACTOS PROPIOS DE LA SOCIEDAD COTIZADA Y SU TRASCENDENCIA RESPECTO DE LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA «CLAWBACK»
Finalmente, un tema que ha estado presente en todo este análisis es la importancia que el comportamiento de la propia compañía cotizada tiene en el examen de la aplicabilidad de la cláusula «clawback».
Es preciso referirse, en primer lugar, a los problemas que se derivan de que, como ya hemos dicho, la normativa interna autorregulatoria de la sociedad cotizada pagadora de la retribución variable debe establecer que el pago de dicha retribución ha de ir precedido de un examen y valoración del correcto desempeño de sus deberes por parte del Consejero o alto directivo en el periodo considerado para el devengo de la retribución variable.
La cuestión que surge es si cabe un nuevo examen de esa cuestión en un momento posterior, es decir, ¿qué ocurre cuando se acuerda el devengo de una retribución variable y, luego, resulta que la sociedad entiende que ese consejero había incumplido sus deberes u obligaciones para con la sociedad, plasmados en el contrato de consejero/directivo?
Entendemos que, en este punto, la sociedad está vinculada por sus actos propios, con los límites que establece dicha doctrina jurisprudencial, basada en el principio de buena fe y el respeto y vinculación al propio comportamiento. Cabe reiterar aquí la obligación de la compañía cotizada de elaborar y publicar el informe anual de remuneraciones que regula el artículo 541 LSC, donde la sociedad aprueba las remuneraciones satisfechas en el ejercicio, bajo el control del Consejo de administración y, en particular, su Comisión de Retribuciones.
Lo mismo ocurre, en nuestra opinión, en el segundo aspecto a considerar, que consiste en los límites de la revisión de la aplicación de las cláusulas «malus» y «clawback», que se verifica durante los ejercicios de diferimiento del pago del variable («malus») o durante los ejercicios correspondientes a los años de «clawback». Las decisiones adoptadas en cada uno de esos ejercicios son aprobadas por el Consejo de Administración de la sociedad cotizada, previo informe de su Comisión de Retribuciones. Es decir, anualmente, el órgano de administración de la sociedad decide si activa la cláusula «malus» o «clawback». Esta decisión se incluye en el informe anual sobre remuneraciones de consejeros que, junto con el informe sobre gobierno corporativo, es sometido a consultiva de la junta general.
Así, pues, no solo el órgano de administración sino el máximo órgano de gobierno societario se pronuncia sobre la retribución de las actividades de los directivos que influyen el perfil de riesgo de la compañía cotizada. Ello impide a la sociedad volver sobre su propio criterio, con la posible salvedad, una vez, más de los límites inherentes a la doctrina de los actos propios, que implicaría, ante todo, que la propia junta general debería estar en condiciones de exponer qué vicio hubiera padecido a la hora de refrendar las decisiones previamente adoptadas, y si el mismo puede ser de algún modo imputable al consejero/directivo afectado; todo ello, sin perjuicio del ulterior control de esa modificación de criterio por parte de la jurisdicción, ya que es evidente que las partes a quienes incumbe la percepción y el pago de la remuneración variable y, en su caso, de la indemnización por cese, en caso de discrepancia, pueden acudir bien a la Jurisdicción Social en el caso de directivos, bien a la Jurisdicción Civil, en el supuesto de consejeros ejecutivos.
En definitiva, examinada la procedencia de la remuneración variable devengada en un período concreto, y aprobado su pago, así como, en los sucesivos ejercicios, revisada la concurrencia de los presupuestos y requisitos que sirven para activar las cláusulas «malus» y «clawback», la compañía queda sujeta a su propia revisión.
CONCLUSIÓN
En conclusión, el sistema en vigor, a priori, debería ser suficiente para que la posible aplicación de cláusulas «malus» y «clawback» se lleve a cabo con la necesaria seguridad jurídica.
Aunque esa, a todas luces necesaria, seguridad jurídica (que interesa a las sociedades cotizadas y, por ende, a los inversores y al mercado, tanto como a los consejeros y a los directivos), en teoría, estaría suficientemente asegurada por la normativa regulatoria y por la regulación interna y los contratos de las sociedades cotizadas con sus consejeros/directivos, la experiencia habida hasta el momento demuestra que existe un claro intento de forzar los límites de toda esta regulación por motivos de imagen y/o en los casos de cambio del accionista de control de las sociedades que inician esos procesos de revisión, olvidándose de los más elementales principios del derecho de contratos y de la sujeción al propio comportamiento.
