Javier López y García de la Serrana, presidente de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, afirma que el cambio de tendencia se está produciendo.
Las aseguradoras están ganando la batalla judicial a los hosteleros por el lucro cesante que les llevó a la quiebra por el COVID
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25/10/2021 01:00
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Actualizado: 25/10/2021 01:00
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Tras las tres primeras sentencias de Gerona y Granada, en las que la Justicia dio la razón a los hosteleros por el lucro cesante provocado por la pandemia del COVID-19, el sentido de los últimos fallos que se han dictado dictando han tomado justo la dirección contraria.
«Es un hecho que la tendencia se está invirtiendo de forma notable hacia la absolución a la aseguradora del pago de cualquier indemnización y a la condena en costas al propio demandante», explica Javier López y García de la Serrana, presidente de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, gran conocedor de esta problemática.
«La proporción podría ser de tres a uno en estos momentos a favor de las aseguradoras. Lo que debe hacernos reflexionar mucho antes de iniciar estos procedimientos», añade.
Este panorama afloró afloró en el debate que organizó recientemente Mutua Madrileña y la Fundación de la Asociación Profesional de la Magistratura, y que fue moderado por María Mercedes Guerrero, presidenta de la Audiencia Provincial de Álava.
En el mismo intervinieron María Cruz Aparicio, magistrada del Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo y los abogados Fernando Gómez, catedrático de derecho civil, socio de Uría Abogados, Pablo Muelas, socio responsable de Seguros y Reaseguro del despacho Hogan Lovells, y el citado López y García de la Serrana, fundador y director del bufete HispaColex.
Los intervinientes coincidieron en señalar que el COVID-19 no es causa de fuerza mayor que libere a las aseguradoras.
Si el contrato de seguro no ha excluido, mediante cláusula delimitadora, la cobertura de los riesgos que derivan de un virus, no cabría liberación del asegurador.
Por tanto, la existencia de virus que generen epidemias y pandemias era algo previsible y susceptible de exclusión desde el punto de vista contractual, al delimitar convencionalmente la cobertura en los seguros de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 8 de la Ley de Contratos del Seguro.
LAS ÚLTIMAS SENTENCIAS
Hace unos días la sentencia 150/2021, de 8 de octubre, del Juzgado de Primera Instancia 10 de Santander desestimaba la pretensión de un establecimiento de hostelería de compensación derivada del contrato de seguro por el cierre del local decretado por el Gobierno de Cantabria en noviembre del 2020.
No solo no fue compensado con los 45.000 euros que reclamaba a Generali sino que el magistrado, Iñigo Landin, señalaba en su fallo que la demandada no tenía obligación de pagar la prestación en los términos reclamados. Porque el siniestro relatado en la demanda y la consiguiente reclamación no se ajustaban a las condiciones de la cobertura pactada en la póliza. Y condenaba en costas al establecimiento hostelero.
Una decisión similar tomó el Juzgado de Primera Instancia 7 de Ferrol, en su sentencia de 7 de septiembre de 2021, por la que desestimó la demanda de un local infantil con cafetería, que estuvo cerrado por orden del Gobierno del 14 de marzo al 20 de junio de 2020, y del 12 de junio al 1 de julio de ese mismo año, por orden de la Xunta de Galicia.
En total 104 días de paralización de actividad. La reclamación, por ello, era de 45.000 euros a la aseguradora.
En su fallo el Juzgado desestimó la reclamación de perdida de beneficios derivados de un siniestro no contemplado en este contrato de seguro. E invocó el artículo 63 de la Ley de Contratos del Seguro que señala que el siniestro debe estar señalado en el contrato para que se tenga derecho a indemnización.
Y la magistrada María Ángeles Carrera, titular del juzgado de primera instancia número 5 de la localidad madrileña de Alcalá de Henares en una sentencia de 23 de septiembre del 2021 (nº 170/2021) absolvió a la aseguradora Generali del pago de 15.000 euros que reclamaba una compañía de inversiones, cerrada por el estado de alarma decretado el 14 de marzo del 2020. Y condenó en costas a la sociedad inversionista.
Sin embargo la magistrada señaló que de la lectura de la póliza suscrita y de la valoración del testimonio ofrecido por el testigo que acudió a la vista, no era posible considerar que el riesgo al que se refiere la parte actora y que le supuso la paralización temporal de su actividad de negocio, se encuentre cubierto por la póliza suscrita con Generali, razón por la que no procede el éxito de su pretensión-
Para este jurista “son más conocidas las sentencias estimatorias que han concedido indemnizaciones, como la de Granada o las dos de la Audiencia Provincial de Girona, pues han tenido una repercusión superior a las que han ganado las compañías de seguros, pero es que las aseguradoras hacen escasa publicidad de los fallos que estiman sus oposiciones a estas reclamaciones”.
De derecha a izquierda, María Mercedes Guerrero, presidenta de la Audiencia Provincial de Álava, moderadora, Pablo Muelas, socio responsable de Seguros y Reaseguro del despacho Hogan Lovells, Javier López y García de la Serrana, fundador y director del bufete HispaColex, Fernando Gómez, catedrático de derecho civil, socio de Uría Abogados, y María Cruz Aparicio, magistrada del Gabinete Técnico de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, quienes formaron parte del panel que abordó esta temática, organizado por Mutua Madrileña y la Fundación de la Asociación Profesional de la Magistratura.
POLÉMICA ABIERTA
Desde el punto de vista de López y García de la Serrana, “estamos hablando de un tema que no es pacífico. Hay dos cuestiones relevantes a tener presente. Por un lado, si existe dicha cobertura, y si esa cobertura es autónoma, es decir, si he contratado un derecho a ser indemnizado por una pérdida de beneficio, con independencia de cuál sea el origen, o si por el contrario he contratado un seguro que me indemniza esa pérdida de beneficios, pero vinculada al daño que tengo asegurado”.
Lo normal es asegurar «un daño por incendio, daños por agua, robo, en el caso de los establecimientos hosteleros suelen suscribir un seguro multirriesgo que cubre diversas cuestiones. Y como cogarantia te incluye la pérdida de beneficios que tenga su origen en dicho daño”.
En todas estas sentencias que están llegando a nuestros tribunales “lo que se cuestiona es si ese seguro cubría la perdida de beneficio de manera autónoma o vinculada al daño”.
“Si está vinculada al daño no tiene derecho a indemnización como señala las sentencias de Ferrol, Alcalá de Henares o Santander, donde se indica que queda claro que está vinculado al daño y por lo tanto, como el cierre o la perdida de beneficios es por una pandemia no está cubierto”.
Sin embargo, López y García de la Serrana afirma que las sentencias de Girona o la de Granada, que sí lo estiman, “te dicen que no está claro que sea autónomo o esté vinculada al daño porque no aparece en las condiciones particulares de la póliza, aparece en las condiciones generales. En ese caso habría que ver si esa delimitación se puede tener la consideración de cláusula delimitadora o limitativa”.
Para el presidente de la Asociación Española de Abogados Especializados en Responsabilidad Civil y Seguro, “si es delimitadora la cláusula está bien en las condiciones generales, pero si se considera limitativa tendría que haber estado en las particulares”.
“En estas sentencias, sus respectivos jueces han indicado que los asegurados han pensado que había contratado un seguro autónomo, una pérdida de beneficios no vinculada a un daño, fuera la causa que fuera”, subraya.
Terraza recogida de un bar cerrado durante el cuarto día de la entrada en vigor de las nuevas restricciones en Cataluña, en Barcelona, Cataluña. Foto: EP
ANALIZAR CASO A CASO
El abogado opina que “la pérdida de beneficios está normalmente vinculada a un daño. Pero hay que tener presente que no hay dos pólizas iguales, pues cada compañía de seguros la suscribe de una forma, es decir, están redactadas de forma diferente según cada asegurador y dentro de compañía hay también distintas versiones. Las pólizas han evolucionado en los últimos diez años y por tanto son muy diferentes una de otras”.
“Hay compañías que dejan claro que la pérdida de beneficios está vinculada a los riesgos contratados, en otras no te lo especifica y tienes que ir a la condiciones generales. Y ahí se discute si estamos ante una causa limitativa o que es delimitadora”, añade.
Los juzgados que han fallado estas sentencias no han visto todos la misma póliza, «y al ser pólizas diferentes los argumentos jurídicos empleables son distintos, además de que también pueden cambiar las circunstancias de contratación, lo hace cada caso diferente”.
Para este jurista “la perdida de beneficios en España está vinculada a un daño, sea por incendio, agua o cualquier otra circunstancia. No hay pérdida de beneficios autónoma, eso es muy extraño, pero la problemática está en cómo se ha plasmado esto en esa póliza, porque algunos jueces están señalando que no se ha hecho correctamente y por eso se puede entender que se ha contratado como riesgo autónomo y por tanto están estimando las reclamaciones”.
¿CÓMO SE CUANTIFICA EL DAÑO?
Otra cuestión importante en esta problemática es la cuantificación del daño, pues una vez que se entiende que el seguro cubre ese daño de forma autónoma, como la sentencia de Granada donde se habla que se suscribió una póliza para asegurar la pérdida de beneficio por cualquier daño, lo siguiente es acreditar el daño.
En el seguro de automóvil tenemos cubierto hasta “setenta millones de euros, en el caso de que tenga un accidente reclamo el daño que he tenido, no la totalidad de lo cubierto. En el caso de pérdida de benéficos por cierre del restaurante que tenga contratado ese seguro, no se indemniza todo el capital asegurado, sino el verdadero perjuicio sufrido por esas pérdidas”.
“Y es que el lucro cesante no se presupone. Hay que probarlo. Se trata de acreditar lo que has perdido por haber estado cerrado tu negocio. En este caso los informes periciales ayudan a justificar las perdidas obtenidas, pues sin una buena prueba no es normal que te paguen la totalidad de lo que la póliza cubre”, comenta
Este experto cree que va a ver muchas más sentencias sobre el lucro cesante relacionado con el COVID-19, pues “se han presentado muchas demandas. El problema es que puede pasarle a estos hosteleros como en la sentencia de Santander, que se desestima su pretensión y se le condena en costas. Hay que ser prudentes con este tipo de reclamaciones y tenerlo muy claro”.
Para Javier Lopez y Garcia de la Serrana “en este tipo de situaciones, lo primero que hay que hacer es estudiar bien la póliza, para determinar si realmente está cubierto ese daño y luego la posterior acreditación del mismo. Hay que probar realmente cuál fue el daño aportando la documentación que así lo pueda acreditar”.
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