Los colores, la tipografía y el ‘packaging’ (o empaquetado) de los productos distribuidos por el sector tabacalero resistirán en nuestros estancos… por ahora. A pesar de que la medida del empaquetado genérico ha sido excluida del Anteproyecto de ley por el que se modifica la Ley 28/2005, que ya tiene el visto bueno del Gobierno, es una tarea pendiente que el Ministerio de Sanidad quiere resolver antes de que se tramite vía parlamentaria.
El empaquetado genérico consiste en eliminar todos los signos gráficos/visuales del envase y sustituirlos por un color neutro y el nombre de la marca en tipografía estándar de tipo reducido. La Organización Mundial de la Salud (OMS) fue la propulsora de esta medida.
Más tarde, la Unión Europea (UE) en su directiva 2014/40/UE, que entró en vigor en mayo de 2016, añadió esta medida como opción para impulsar el empaquetado único de cajetillas de tabaco en los estados miembros.
Algunos países europeos como Francia, Bélgica o Países Bajos llevan años de rodaje con esta medida. Pero en España es un punto que falta por anotarse los expertos y asociaciones científicas que luchan contra el tabaquismo. Sin embargo, en el otro lado de la orilla, el sector tabacalero alza la voz clamando sobre la indefensión que sufrirían por la pérdida de su marca.
Vulneración de los derechos de propiedad intelectual
«Se impide [con esta medida] a las enseñas desempeñar sus dos funciones básicas: la identificación del producto y su diferenciación de la competencia», declara a este medio Gerard Guiu, director general de Asociación para la Defensa de la Marca (ANDEMA).
«Es una medida que, aunque no se ha incluido en la Ley Antitabaco, no deja de ser una preocupación para nosotros por las terribles consecuencias que puede tener para las empresas, el consumidor y la economía en general», denuncian desde la organización.
Esta medida unificaría en perfecta armonía, aunque sombría y sin vida, el empaquetado de productos de cigarrillo convencional en un color gris con una tipografía blanca, sin serigrafía, y con su respectiva foto de aviso sanitario.
De ser incluida, las compañías de fabricación y distribución de productos de fumar verían como se vulneraría los derechos de propiedad industrial reconocidos por la legislación española en la Ley 17/2001, de Marcas. En esta norma se redacta que una de las funciones de la marca es distinguir los productos y servicios de una empresa respecto de los otros.
«Si a una empresa no se le da la posibilidad de plasmar en su producto su propia marca, denominación, colores… en la forma que la tenga registrada, se le estaría privando de ese derecho que tiene como titulares de marcas», explica Cristina Casas Feu, abogada fundadora de Casas IP.
¿Abre la homogenización del empaquetado la puerta a la falsificación?
Las grandes compañías tabacaleras ven otro riesgo en el empaquetado neutro: un aumento en la falsificación y en el contrabando. En esta línea también ve las costuras ANDEMA: «La homogenización de las marcas hace que sea mucho más fácil y barato copiar el envase, por lo que facilita la falsificación y el contrabando de producto ilícito», comparte Guiu.
«[El empaquetado neutro] sería una forma indirecta de fomentar la piratería, porque ¿cómo se protege un titular de una marca de que no se copie su producto si no puede identificarlo en el mercado», cuestiona Casas Fue.
La abogada hace hincapié en que la falsificación de este tipo de productos tiene una incidencia aún más peligrosa para la salud: «Si el tabaco ya tiene unas características de por sí nocivas, si piratean el producto podrían hasta alterar los componentes de ese cigarro», alerta.
Los tres países europeos pioneros en introducir este requisito, Austria, Francia y Reino Unido (antes del Brexit), confirmaron un incremento del comercio ilegal: «Actualmente tienen tasas de consumo ilícito de entre el 20% y el 30%, sin que haya podido demostrarse su eficacia en su objetivo de reducción de la prevalencia», aseguran desde la asociación.
Libre competencia sí, pero ¿solo si no restringe la salud?
Al dilema de la vulneración de la protección de las marcas, le sigue la confusión que se originaría entre las propias compañías en caso de que esta medida definitivamente entrase en vigor. ¿Cómo diferenciarse en un mercado que les podría obligar a ser homogéneas?
«Es poco discutible que una obligación de etiquetado genérico limita la libertad de empresa y la libre competencia entre las marcas y también afecta a los consumidores, ya que puede generar confusión a la hora de adquirir los productos del tabaco», explica Patricia Liñán Hernández, socia de Derecho de la Competencia y de la UE en ÉCIJA.
«La Ley de Competencia Desleal garantiza la competencia del mercado para que las relaciones entre las propias empresas, y entre empresas y consumidores sea justa entre ellas», explica Casas Feu. Si los consumidores pierden información, aparte de un mayor riesgo en la confusión de adquisición de productos, se estaría vulnerando las reglas establecidas en dicha ley.
Si la medida siguiese adelante, que es la intención del Ministerio liderado por Mónica García, entrarían en conflicto dos bienes constitucionalmente protegidos: la libertad de empresa-libre competencia y protección de consumidores, por un lado y protección de la salud, por otro. Según la socia de ÉCIJA, la técnica de la ponderación sería la clave para resolver este asunto.
Con este principio, se evaluaría la prevalencia de los bienes jurídicos protegidos mencionados líneas más arriba. «No se trata sólo de identificar si un bien jurídico merece protección a costa de otros -la salud lo merece-, sino si la medida concreta que se analiza es realmente necesaria para protegerlo», descifra Liñán.
En otras palabras, los legisladores deberían valorar si efectivamente esta medida de empaquetado neutro es la más adecuada para proteger la salud o si hay otras que son igualmente adecuadas, pero menos restrictivas para la libertad de empresa, competencia y protección de los consumidores.
ANDEMA se posiciona en el lado de la balanza en el que el principio de proporcionalidad no se podría aplicar en este conflicto, pues «resulta ineficaz en sus objetivos», además de acarrear «grandes consecuencias económicas».
Por ahora las grandes tabacaleras se apuntan el tanto en su marcador. Pero esta por ver si, finalmente, sus consumidores podrán seguir portando sus distintos colores, tipografías y paquetes cuando echen mano al bolsillo.
