Durante el reciente XXI Congreso Jurídico de la Abogacía Malagueña, organizado de forma magnífica por el Colegio de Abogados de Málaga con motivo de su 250.º aniversario, con su decana, Flor Carrasco, a la cabeza, se pusieron de manifiesto las constantes peticiones dirigidas a las juntas de gobierno para obtener autorización para aportar a los tribunales comunicaciones confidenciales entre profesionales de la abogacía. El incremento de tales peticiones parece obedecer a las previsiones de la Ley Orgánica 1/2025.
La autorización de las juntas de gobierno y su evolución normativa
La posibilidad de que la junta de gobierno autorizase la aportación de comunicaciones confidenciales estaba prevista en el Estatuto General de la Abogacía de 2001 (Real Decreto 658/2001), cuyo artículo 34.e) establecía como deber de los colegiados el de «mantener como materia reservada las conversaciones y correspondencia habidas con el abogado o abogados contrarios, con prohibición de revelarlos o presentarlos en juicio sin su previo consentimiento. No obstante, por causa grave, la Junta de Gobierno del Colegio podrá discrecionalmente autorizar su revelación o presentación en juicio sin dicho consentimiento previo».
En el borrador del Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), aprobado por el Pleno de la Abogacía Española el 12 de junio de 2013, se establecía, en su artículo 24, que «el Abogado no podrá aportar a los Tribunales, ni facilitar a su cliente, las cartas, documentos y notas que, como comunicación entre profesionales de la Abogacía, mantenga con el Abogado de la otra parte, salvo que éste lo autorice expresamente. Esta prohibición no alcanzará a las cartas, documentos y notas en que intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente». Con ello, se introducía la cuestión del mandato representativo, pero se obviaba la posibilidad de que la junta de gobierno autorizase la aportación de comunicaciones confidenciales.
Durante el proceso de aprobación del Estatuto, se redactó el Código Deontológico de la Abogacía Española (CDAE), aprobado por el mismo Pleno el 6 de marzo de 2019. Su artículo 5.3 establece la posibilidad de que la junta de gobierno, discrecionalmente, por causa grave y previa resolución motivada, con audiencia de los interesados, autorice la aportación de esas comunicaciones confidenciales sujetas al secreto profesional.
Finalmente, el Gobierno de España aprobó el Estatuto General vigente mediante el Real Decreto 135/2021, de 2 de marzo, en el que no se contempla la posibilidad de que la junta de gobierno autorice la aportación de comunicaciones confidenciales. Esa posibilidad queda limitada a la autorización de la otra parte o al supuesto de mandato representativo.
Cabe pensar que el legislador había cambiado de opinión en esta materia y que quedaba suprimida la posibilidad de que la junta de gobierno autorizase esa aportación.
Esta cuestión, por otra parte, había dado lugar a distintas situaciones poco recomendables ante las posibles diferencias de criterio y la dificultad de concretar qué constituye una causa grave, cuya valoración quedaba sometida a la opinión de los integrantes de las juntas de gobierno, que pueden variar.
No obstante, toda vez que el Estatuto General establece entre los fines de los colegios el control deontológico y la aplicación del régimen disciplinario en garantía de los derechos de los ciudadanos y de los profesionales —artículo 67.e)—, así como el ejercicio de la función disciplinaria en el orden profesional y colegial —artículo 68.h)—, es posible que algunos colegios consideren vigente esa posibilidad de autorización por la junta de gobierno con base en el CDAE.
Parece evidente que el Estatuto General debe prevalecer sobre el Código Deontológico. Al propio tiempo, la supresión en la redacción del EGAE de la posibilidad de autorización indica que esa autorización extraordinaria no estaba en la voluntad del legislador. No obstante, algunos sostienen que el EGAE ni la permite ni la prohíbe y que el CDAE sí la establece de forma expresa.
Hay que resaltar también que la Normativa de la Abogacía Catalana (Resolución JUS/880/2009), en su artículo 33.2, establece esa facultad de la junta de gobierno. Esa normativa es aplicable en los colegios del ámbito territorial de Cataluña conforme a la disposición final segunda del EGAE.
Los límites de la confidencialidad tras las últimas reformas
Debe destacarse que esta autorización para la aportación servía únicamente para evitar la sanción deontológica, ya que esas comunicaciones confidenciales, autorizadas o no, eran admitidas con bastante asiduidad por los tribunales sobre la base de que no había ilicitud —no se vulneraban derechos constitucionales en su obtención— ni ilegalidad —ninguna norma legal lo prohibía—.
Tuvo que aparecer la Ley Orgánica 5/2024, del Derecho de Defensa, para que tales comunicaciones se considerasen confidenciales y no pudiesen aportarse en juicio (artículo 16), si bien permite hacerlo en los casos en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente.
Sin embargo, tras ella aparece la Ley Orgánica 1/2025, de medidas en materia de eficiencia del Servicio Público de Justicia, cuyo artículo 9 establece una obligación de confidencialidad que se extiende no solo a los profesionales, sino también a las partes, respecto de la información y la documentación del proceso de negociación o relacionadas con él.
Entre las excepciones no incluye la posible autorización que establezca la normativa profesional, como, por otra parte, es lógico al incluir a las partes en la obligación de confidencialidad.
De acuerdo con esto, la autorización de la junta de gobierno para aportar una comunicación confidencial conforme a la Ley Orgánica 1/2025, aparte de ser contraria a la ley —que no habilita esa intervención corporativa—, no da lugar a que la comunicación aportada sea admitida por la autoridad judicial (artículo 9.3).
Tampoco parece que el mandato representativo sea un medio hábil para su aportación, ya que la propia ley impone a la parte una obligación de confidencialidad, por lo que el mandatario representativo estará vinculado por la confidencialidad que afecta a su propio cliente.
Tampoco la advertencia del artículo 5.3 del CDAE —no sujeción a secreto de la comunicación— es un medio hábil para la aportación de las comunicaciones confidenciales conforme a la Ley Orgánica 1/2025.
Sin embargo, sí lo será para aportar las comunicaciones entre letrados referentes a la información relativa a si las partes acudieron o no a la negociación previa y al objeto de la controversia, así como la comunicación por la que se dan por terminadas las negociaciones —artículo 10.4.d)—, algo que, entre profesionales de la abogacía, es obligatorio por disposición del artículo 11.10 del CDAE.
Una revisión necesaria para reforzar la seguridad jurídica
Todas las cuestiones anteriores evidencian la necesidad de una revisión de las normas que permita una mayor seguridad jurídica en la actuación profesional y concrete la obligación de secreto y confidencialidad y su ámbito.
Esta revisión resulta necesaria no solo por la existencia de normas que, como la Ley Orgánica 1/2025, no atienden a la regulación deontológica profesional, sino también por las resoluciones judiciales que nos llevan a plantearnos diversas cuestiones.
Entre ellas, la necesidad de determinar si lo que se protege es la confidencialidad o la lealtad profesional; si el contenido de las comunicaciones es tan importante como para impedir su aportación, al no constituir un acto propio, sino parte de una negociación y, por tanto, un intento de transacción; si tiene sentido que una oferta vinculante sea confidencial; o si, en el caso del mandato representativo, debe exigirse su mención expresa.
En definitiva, se trata de intentar una adecuación de la normativa deontológica a la sustantiva y procesal, al menos en su interpretación y aplicación.
Sé que algunos profesionales piensan que eso puede suponer una abdicación de la autorregulación de la profesión y de la prestación de servicios jurídicos, y quizá corramos ese riesgo. Pero no podemos mantenernos ajenos a la realidad, y esa no es otra que, como nos enseñaron, las cosas son lo que son y no lo que las llamemos.
