Opinión | La opción de compra como garantía fraudulenta

Vivimos en un mundo en el que los cambios suceden con una rapidez inusitada. Muchos de estos cambios no tienen justificación. Se desprecia lo antiguo -leyes y principios generales incluidos- por obsoleto y por primar de modo absoluto la autonomía de la voluntad de las partes contratantes.

Así, cae en el olvido la vieja teoría de la causa del negocio, presente ya en el derecho romano y heredada por nuestro Código Civil.

Pero, aún hoy, las cosas son lo que son y no lo que las partes pretenden que sean -retorciendo la causa del negocio-.

En relación con la causa simulada o falsa está, sin duda, la prohibición del pacto comisorio -o apropiación del bien del deudor por parte del acreedor sin respeto del procedimiento establecido-.

Dicha prohibición legal está justificada en la protección del deudor, de los acreedores y terceros, en la libre circulación de bienes y crédito, así como en la existencia de procedimientos ejecutivos imperativos.

Voy al ejemplo de esta modernidad arrolladora que me preocupa hoy; la utilización de la opción de compra con fines de garantía –causa garantiae, que dirían los romanos-.

Un sujeto A, concedente de la opción simulado y deudor disimulado, necesita financiación y no la consigue por la vía ordinaria (el acceso al crédito bancario puede ser complicado).

Para ello contacta con B -optante simulado y acreedora disimulada-, una sociedad inversora que opera al margen de la normativa financiera, presta dinero y pretende alguna garantía.

No obstante, B no puede o no quiere cumplir los estrictos requisitos legales existentes para conceder préstamos a particulares, constituir hipoteca y luego ejecutarla (me refiero a la inscripción en el Registro financiero, el correspondiente seguro, la tasación del bien hipotecado y, sobre todo, la sujeción al procedimiento de ejecución). Por ello, cada vez con mayor frecuencia, se acude a la figura de la opción de compra unilateral con fines de garantía, algo inaceptable.

Por concretar más, una posible construcción de opción fraudulenta podría ser la siguiente:

• La prima de la opción, que es el préstamo simulado, asciende a 100.000 euros.

• El valor de mercado del bien no es tan relevante, pero suele ser muy superior al precio final pactado; podría ser de 300.000 euros.

• El concedente -deudor simulado- puede rescatar la opción de forma unilateral y cancelarla pagando 115.000 euros en el plazo de un año. Esos 15.000 euros son los intereses, un 15 % anual en este supuesto, que se disfrazan como indemnización por no cumplirse el contrato.

• La opción de compra, con ejercicio unilateral por parte del optante prestamista, se configura como real para lograr su inscripción en el Registro de la Propiedad.

• El precio final de la compra, si se ejercita la opción -si el concedente deudor no devuelve los 115.000-, se fija en 101.000, imputándose la prima de 100.000 a este pago. Véase que el optante acreedor sólo tiene que pagar 1000 euros más para adquirir el bien, cosa probable dado que el valor del bien será mucho más alto (al igual que lo probable es que no se devuelva el dinero prestado, al tratarse de deudores insolventes).

CÓMO SE JUSTIFICA LA NULIDAD

Lo más grave de estas construcciones fraudulentas no es la falta de proporcionalidad entre la cosa y la cantidad que acaba por funcionar como precio, ni siquiera el enriquecimiento injusto del optante prestamista.

Lo grave es que se pretende inscribir y conferir eficacia real a un derecho nacido de un contrato simulado, con causa falsa, cuando todo negocio simulado es, en resumen, nulo.

Dicha nulidad está más que justificada en este caso:

• Se vulnera el principio de libre circulación de los bienes y del crédito territorial, puesto que el resultado es que no caben nuevas garantías sobre el bien, ni subrogación en la carga sin consentimiento del acreedor simulado.

• Se vulneran las normas hipotecarias en general (necesidad de tasación oficial) y las protectoras del deudor persona física o consumidor (información previa y transparencia, información posterior, protección de la vivienda habitual, limitación de los intereses de demora, acceso a moratorias, etc.).

• Se evita la ejecución por los procedimientos legales imperativos (básicamente, el procedimiento ejecutivo hipotecario) y se sustituye por una apropiación del bien -autotutela- por parte del prestamista simulado. Esta tacha también afecta al pacto marciano -impulsado en la actualidad por ciertos operadores-, que no es sino un pacto comisorio más sofisticado, con tasación del bien.

La única defensa real frente a estas construcciones hay que buscarla en la calificación registral, que debe ser audaz y denegar la inscripción de estas opciones simuladas.

Cierto es que la nulidad debe ser declarada judicialmente, pero del mismo modo es regla legal que los negocios potencialmente nulos o anulables no deben acceder al Registro.

No puede caerse en la rigidez actual de las resoluciones de la Dirección General de Seguridad Jurídica, que acaban por ceñirse a lo declarado por las partes sin indagar más.

El Registro de la Propiedad, para ser instrumento de seguridad jurídica, debe adelantarse en estos casos y no dejar que el perjudicado tenga que acudir a los tribunales.

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