Inversores (no tan) profesionales
Pablo Franquet. Asociado del departamento de Litigación de JAUSAS
Los resbalones con una piel de plátano son un clásico en los tebeos. El formato es siempre el mismo. En la primera viñeta alguien deja caer, por descuido o mala idea, una cáscara de esa fruta al suelo. En la segunda viñeta vemos doblar la esquina al viandante desprevenido. Y, finalmente, en la tercera viñeta este personaje pisa la monda del plátano y se da el batacazo que todos esperábamos.
Salvando las distancias, parece que ésta es la secuencia a la que se dirige el Tribunal Supremo al aplicar la clasificación de los clientes de servicios financieros. Se anticipa un posible resbalón a la vuelta del camino. Voy a explicarme.
La directiva MiFID introdujo la distinción entre clientes minoristas y profesionales. Definía al cliente profesional como “aquél que posea la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos”. A continuación enumeraba los clientes profesionales (bancos, Estados, fondos de pensiones, grandes corporaciones y algunos otros). De forma excepcional, un particular puede ser tratado como profesional si él lo pide de forma expresa y se comprueba que reúne al menos dos de los siguientes requisitos: (1) que realice al menos 10 operaciones de volumen significativo cada trimestre, (2) que tenga una cartera de al menos 500.000€ y (3) que haya trabajado en el sector de los servicios de inversión. La lista europea es, por tanto, una lista cerrada.
Al implementarse en España, nuestro legislador no transcribió literalmente esta definición. Definió al cliente profesional como aquel a quien “se presuma (sic) la experiencia, conocimientos y cualificación” financiera. A continuación añadía que “en particular” tendrán la consideración de profesionales los incluidos en la lista europea. De esta forma, el matiz “en particular” permite interpretar como abierta lo que era una lista cerrada. “El diablo está en los detalles”, dicen los anglosajones. Así, la piel del plátano caía a la acera.
A continuación, entra en escena el Tribunal Supremo. Recientemente el Pleno ha dictado tres sentencias en materia de preferentes y productos estructurados emitidos por entidades que colapsaron al inicio de la crisis (Lehman y bancos islandeses). Actualmente está trabajando con intensidad en la definición de la doctrina financiera. Los tres casos corresponden a operaciones realizadas en la etapa pre-MiFID, pero el Supremo en su argumentación empieza a utilizar ya la terminología de la nueva normativa.
En la primera resolución, el Supremo da la razón al cliente y señala que “no era una inversora experimentada, esto es, no era lo que en la actualidad se califica como inversor profesional”. En la segunda sentencia se condena al banco a indemnizar a un grupo de clientes “no profesionales”. La Sala destaca que “es fundamental el dato de que los demandantes no fueran inversores cualificados. No tenían conocimientos avanzados en la inversión en valores”. Sin embargo, en el tercer caso, el tribunal absuelve al banco de la reclamación presentada por una galerista de arte con un gran patrimonio y subraya que “tenía un perfil de inversora de riesgo avanzado, equivalente al de inversor profesional”.
Vemos cómo el Supremo se separa del principio original de la MiFID y parece interpretar la categoría de cliente “profesional” de forma laxa, derivada simplemente del hecho de contar con determinada experiencia previa o cierta predisposición al riesgo. El Alto Tribunal no analiza los requisitos ni los umbrales cuantitativos exigidos por el legislador europeo y parece encaminarse hacia la piel del plátano.
La tercera viñeta de esta secuencia todavía no está escrita. Falta que el Supremo analice en profundidad los contornos de la clasificación de la clientela a la luz de la MiFID. Esa sentencia (que puede ser inminente) es una oportunidad de oro para sortear el peligro, para interpretar la ley conforme al espíritu original de la directiva y volver a pisar suelo firme. En caso contrario, los clientes bancarios españoles pueden tener una protección judicial inferior a la de sus vecinos europeos.
@pablofranquet
